省公安厅要求严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件
本报讯 （记者张英 特约记者宋洪涛 通讯员田和新）
记者6月20日获悉，省公安厅要求全省公安机关在今年6月30日前依法妥善处理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资跨时限刑事案件，对发生在今年3月1日以前尚未处理或正在处理的案件，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，应当撤销案件；对检察机关撤销批准逮捕决定的，应当撤销案件；对正在立案审查的，应当做出不予立案决定。
据了解，日，十二届全国人大常委会第六次会议通过关于修改公司法的决定；今年4月24日，十二届全国人大常委会第八次会议通过关于刑法第158条、第159条的解释。公司法的修改主要涉及三个方面，一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程；二是放宽注册资本登记条件，取消公司最低注册资本、股东(发起人)首次出资比例限制；三是简化登记，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。刑法第158条、第159条的解释规定，这两项条款只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。
省公安厅要求全省公安机关根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自今年3月1日起，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对实行注册资本实缴登记制的公司追究虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事责任时，应当认真研究行为性质和危害后果，确保执法办案的法律效果和社会效果，充分发挥公安经侦部门职能作用，全力保障在琼公司企业合法权益。
据悉，省公安厅将对全省公安机关的执行情况进行督导检查。
作者：张英 宋洪涛 田和新
本文来源：南海网-法制时报
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虚报注册资本罪与虚假出资罪、抽逃出资罪的区别
2012年第5期目录
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　一、基本案情中国论文网 /2/view-3306728.htm　　2005年，夏某欲成立一家专做成品油买卖的公司，并建议胡某、樊某以及另一名同乡杨某出资加入，作为公司的股东，公司注册的具体事宜由夏某负责。同年12月6日，夏某注册成立了XX能源销售有限公司（以下简称能源公司）。经查，能源公司共有5名股东，注册资本为5000万元，其中樊某出资60万元，胡某出资80万元，杨某出资50万元，夏某出资10万元，XX米业有限公司（以下简称米业公司）出资4800万元。据查，胡某、樊某、杨某均已依约如数出资，而夏某与米业公司（法定代表人为夏某）实际上均未出资，其名下的4810万元注册资本是由夏某联系一家中介公司予以垫付的，并约定注册后即抽回全部垫资，中介公司收取费用50万元。日，中介公司将垫付的注册资本4810万元、夏某将其他股东出资的190万元存入设立中的能源公司账户。12月6日能源公司经工商行政管理机关核准登记，12月8日全部注册资本就被夏某分别转出，其后公司账户资金始终为零。能源公司章程记载：由夏某任公司董事长、总经理，负责公司的日常经营活动，胡某、杨某、樊某为公司董事。　　日，夏某以能源公司名义与XX贸易有限公司（以下简称贸易公司）签订《联营合同》，约定共同经营成品油销售。合同签订后，贸易公司先后向能源公司付款400万元，能源公司始终未按合同供货，贸易公司遂向法院提起诉讼。法院判决能源公司返还给贸易公司400万元货款本金及利息，并依法承担违约责任。因能源公司账户中无存款，致使法院判决无法执行。贸易公司遂以能源公司构成虚报注册资本罪向公安机关报案。公安机关立案后将犯罪嫌疑人胡某、樊某抓获，后夏某、胡某将400万元货款本金及利息归还。公安机关以胡某、樊某构成虚报注册资本罪提请检察机关批捕。　　二、分歧意见　　第一种观点认为，犯罪嫌疑人胡某、樊某的行为不构成虚报注册资本罪。理由是：根据《刑法》第158条的规定，以及最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，构成虚报注册资本罪的基本要件之一为“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。”胡某、樊某在公司设立登记时已经按照约定足额交纳了所认缴的出资，且其二人并未直接参与能源公司的申请设立登记活动，亦未实施使用虚假证明文件虚报注册资本的行为，因此并不符合虚报注册资本罪的追诉条件，应建议公安机关撤案。　　第二种观点认为，本案犯罪嫌疑人胡某、樊某涉嫌虚报注册资本罪。理由是：胡某、樊某虽交纳了自己所认缴的出资额，但就公司注册资本总额而言，确有虚报部分，且其虚报数额巨大。胡某、樊某作为公司的发起人及股东，理应对该公司在登记时的虚报注册资本行为承担相应的刑事责任。　　第三种观点认为，本案犯罪嫌疑人涉嫌抽逃出资罪，且数额巨大，后果严重，证据确凿，应以抽逃出资罪追究其刑事责任。　　三、评析意见　　笔者认为，上述三种观点对本案性质及主体的认识均不准确。　　首先，应厘清虚报注册资本与虚假出资、抽逃出资的区别。虚假出资，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权。换言之，在注册登记时虽有注册资本的记载，但实际上发起人和股东均未出资。就某一具体的公司而言，虚假出资既可能是全部股东共同实施的行为，亦可能是某一个或某几个股东所实施的行为。抽逃出资，是指公司在注册登记之后，将已记载于公司名下并存于公司账户的注册资本又抽逃出来的行为。而虚报注册资本，则是指在申请公司登记时，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。在虚报注册资本的情形下，公司发起人或股东虽有出资行为，但其实际出资额明显低于所承诺的出资数额，公司的实际注册资本数额亦明显低于公司章程或公司营业执照所记载的数额。虚报注册资本在公司法理论中又被称为瑕疵出资，主要表现为出资不足或出资不实。此种行为如非股东恶意，一般仅需承担违约责任或补足差额的民事责任；如系恶意，且虚报数额巨大，则构成刑事犯罪，应依法承担刑事责任。　　由此可见，虚报注册资本与虚假出资、抽逃出资的区别在于：第一，从责任主体上看，虚报注册资本罪的犯罪主体是公司设立登记时的申请人或直接实施欺诈行为的人，而非全体股东；其欺骗的是公司登记主管部门，行为的目的是为了取得公司登记。虚假出资罪的犯罪主体是公司发起人及有责股东，其欺骗的是公司或其他股东，行为的目的是造成自己已出资的假象以吸引他人投资。在发起人与全体股东共谋虚假出资的情况下，其行为目的基本上与虚报注册资本相同，同为骗取公司登记。抽逃出资罪的犯罪主体则是公司及其法定代表人或董事会,其行为体现的是公司法人的集体意思，可构成单位犯罪，当然公司的法定代表人亦应承担相应责任。第二，从行为实施的时间段上来看，虚报注册资本、虚假出资的行为均发生在公司注册登记时（取得营业执照前），而抽逃注册资本的行为则发生在公司注册登记之后（取得营业执照后）。第三，从行为实施的结果上来看，虚报注册资本一般是股东均有出资行为，只是实际出资数额少于注册登记的资本总额。在此种情形下，股东行为多表现为出资不足或出资不实；虚假出资则是名为股东者虽然在其名下有出资数额的记载，但实际上却并无任何出资；而抽逃注册资本则是在公司登记时已按照公司章程记载的数额和股东认购的出资数额足额缴纳了注册资本，但在公司获准登记后，非因公司经营所需转出或抽出部分或全部资本。在实践中，大都表现为公司注册资本由他人垫付，骗取登记后即予返还。法律之所以禁止上述行为，甚至对数额巨大、后果严重者要追究刑事责任，主要是因为这三种行为违反了公司资本的确定原则、维持原则和不变原则，将导致对债权人利益、交易安全和社会经济秩序的危害。　　其次，结合本案具体分析，因不同主体的行为性质不同，其责任亦有重大区别。第一，根据本案事实及相关证据分析，能源公司的股东胡某、樊某、杨某均已按约定出资，且有证据证明三人未参与公司申请登记行为，并对公司的注册资本总额均不清楚，实际上亦未参与公司的具体经营活动。因此，笔者认为，胡某、樊某、杨某既不构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，亦不构成抽逃出资罪。据此，公安机关要求追究胡某、樊某的刑事责任是没有法律和事实依据的，公安机关应当撤案，检察机关不应批捕。第二，结合本案实际，从业已查清的事实来看，能源公司的申请登记注册行为都是由夏某一手操办的，且公司成立后实际上亦由夏某直接经营。具体分析夏某的行为：一是在公司设立时，他虽然承诺向公司出资10万元，但自己却分文未交，其行为已构成虚假出资；二是在公司设立时，米业公司承诺出资4800万元，实际上也分文未交，其行为亦构成虚假出资；三是由夏某直接联系中介公司为能源公司垫付注册资本的，且夏某当时即与中介公司约定垫付款额在注册登记后即予归还。因此，由中介公司垫付的4810万元注册资本实际上是虚报的，且数额巨大，夏某对此应承担责任；四是由中介公司代为垫付的4810万元注册资本在能源公司获准登记后第二天即由夏某归还，这一事实有银行转帐单的记载为据，能源公司已明显构成抽逃出资，且证据充分，数额巨大，完全符合抽逃出资罪立案追诉标准的规定。　　综上所述，笔者认为，第一，本案夏某与米业公司实施了虚假出资行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）第4条第2款的规定：有限责任公司股东虚假出资数额30万元以上并占其应缴出资数额60％以上的，应予立案追诉。夏某个人的虚假出资仅为10万元，虽有虚假出资行为但不符合立案追诉标准，可不追究刑事责任。而米业公司的虚假出资额为4800万元，数额巨大，后果严重，依法应以虚假出资罪追究米业公司的刑事责任。第二，夏某构成虚报注册资本罪。基于本案业已查清的事实，可以认定在申请能源公司登记时，均由夏某一人直接操作，他不仅虚构股东，且采取虚假出资、有偿垫付出资等欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得了能源公司的营业执照。夏某的行为符合虚报注册资本罪的构成要件，依法应追究其虚报注册资本的刑事责任。第三，本案能源公司已构成抽逃出资罪，其法定代表人夏某亦应承担相应的刑事责任。能源公司的发起人和法定代表人夏某不仅在公司设立登记时虚报注册资本，而且在公司成立后具体实施了抽逃注册资本的行为，且数额巨大。现有证据足以证明能源公司已构成抽逃出资罪。第四，对公安机关提请批捕胡某、樊某一案的处理。鉴于胡某、樊某已依约履行了出资义务，且对能源公司的虚报注册资本行为及抽逃出资行为不负直接责任，故检察机关应说明理由，将案件退回公安机关，建议公安机关撤销对胡某、樊某的刑事追究。第五，检察机关应建议公安机关以虚假出资罪立案追究米业公司的刑事责任，以虚报注册资本罪立案追究夏某的刑事责任，以抽逃出资罪立案追究能源公司的刑事责任。
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虚报注册资本骗取公司登记罪与虚假出资、抽逃出资罪的异同最高法要求各级法院，对拟追究刑事责任的醉驾案件，尽量先了解具体案情。[]
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虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪混淆之厘清
关键词: 虚假出资；抽逃出资；虚报注册资本；竞合
内容提要: 虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪之间由于在行为的手段和内容上往往存在交叉或重复，因而造成三罪区分的难度。抽逃出资罪与虚假出资罪区分关键在于抽逃行为发生公司成立之后且抽逃出资的前提是行为人曾真实合法的出资；虚假出资罪与虚报注册资本罪区分关键则在于前者是整体性实施虚报以欺骗公司登记管理机关，而后者是个体行为以欺骗公司其他发起人或股东；且两罪之间由于行为要件存在部分交叉关系，因而是一种法条竞合而非想象竞合。
&&& 诚实信用是现代市场经济活动的基本要求和获取利益最大化的首要前提（欺诈行为会造成市场交易成本增加），而虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪都是一种典型的背信犯罪，林山田教授指出“经济犯罪乃指意图谋取不法利益，滥用经济秩序赖以为存的诚实信用原则，违反所有直接与间接规范经济活动之有关法令，而足以危害正常之经济活动，干扰经济生活秩序，甚至于破坏经济结构的财产或图利犯罪。”{1}实践表明，对损害市场经济信用根基的背信犯罪不能单纯地依靠民事手段来进行赔偿或者行政手段处罚，在利益诱导或刺激下这两种手段往往很难遏制这种膨胀的贪欲，刑法之所以设立该罪就是因为这些不具备公司成立条件的公司在市场经济活动中往往实施买空卖空、大肆商业欺诈活动，进而引起恶性连锁反应与市场秩序混乱和交易不公，因而我们必须对这种虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为给予刑事上的严厉打击以维护市场经济所需的秩序和公正。但在审判实践中虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪往往容易发生混淆，导致对被告人的定罪量刑不准和不公，这是作为一名法官必须谨慎对待的。
&&& 一、虚假出资罪与抽逃出资罪之区分
&&& 出资是公司发起人、股东最基本、最重要的义务，也是其取得股权的事实和法律依据。义务与权利是相对应的，发起人和股东享有股权的前提是履行了出资义务，否则将会受到相应惩罚。虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法规定，未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。{2}虚假出资的关键在于假冒已缴足所应认缴的资本而并非认缴资本未缴足，即无代价或无对等价而取得股份，是一种不真实的转移行为或明显的欺诈行为。这种虚假出资的具体表现形式主要有未交付货币或实物、未转移财产权或者对财产权高估作价。以货币缴纳出资的发起人或股东未将足额货币按期存入公司在银行开设的账户或提供伪造、变造的金融票证，以实物等非货币形式出资的发起人或股东未转移财产权或者提交产权转移的虚假文件、对财产权高估作价或者将已作债务担保或没有支配权的实物作为自己的出资等。这种虚假出资具体可分为完全不履行、未完全履行和不适当履行等情形。抽逃出资是指公司的发起人或股东在公司成立后，违反公司法的规定又从公司注册资本中抽回自己出资额的全部或部分的行为。{2}抽逃出资的表现形式为行为人将已存入银行的出资款取走、将股款支走、将已支付的实物取回或者将已转入到公司名下的财产权又转移出去；行为人以银行贷款或向其他企业拆借来的资金当作自己的出资，待公司成立后又归还他人；行为人采取隐瞒、藏匿的方法把公司财产转移到自己或亲友等转移人能够控制的领域，使公司失去对于该项财产或资金的控制，同时行为人继续持有公司股份；或者公司在没有盈利或者不符合法定分配利润的情况下强行以分配利润的名义抽走公司部分或全部出资。{3}深究之，抽逃出资的前提是公司发起人或股东已经实际出资，否则没有出资或虚假出资的人根本无“资”可“抽”，如未实际出资的情况下抽资将构成职务侵占罪。这里的“实际出资”必须是一种合法与合理的出资，如果行为人用非法的资金来当作出资，待公司成立之后再抽逃的，并不是一种抽逃出资行为，而应是虚假出资行为，因为从出资的源头就注定了出资的非法性，例如行为人挪用单位100万资金作为自己私人公司的注册资本，待公司成立后又抽回，构成虚假出资罪而并非抽逃出资罪。
&&& 既然抽逃出资是在公司成立之后，那么这里需明确公司法上公司成立和公司设立的区别，公司设立是指创办公司过程中一系列法律行为的总称。它有两个特征：一是设立作为一个期间存续，在这个时间过程中设立人必然会与其他相关主体产生一系列的法律关系，这就包括设立人之间、设立人与会计师事务所、设立人与第三人等。二是设立活动主要包括订立出资协议、缴纳出资、制定公司章程、组建公司机构、办理公司登记等一系列的法律行为。{4}公司设立是公司成立的前提和准备阶段，而公司成立则是公司设立成功后的法律事实状态。公司成立是指公司根据公司法等相关法律规定实施设立行为以及完成申请设立登记的程序，经主管机关核准登记，发营业执照，取得法人资格的一种状态。{5}公司设立与公司成立之间的区别：一是时间不同：前者必然于后者之前实施；二是性质不同：前者是一种事实状态，后者是一种合法状态即公司设立是一种兼具民事和行政双重性质的法律行为；三是法律主体和法律关系不同：设立人之间的合伙合同关系和设立人与第三人之间的关系，后者为公司股东间的关系、公司法人与股东间的关系以及公司和第三人之间的关系。另外，还需注意区分抽逃出资与公司发起人或股东向公司的合法借款行为、出资人合法转让股权行为、出资人依法撤回出资行为、以及公司的合法减资行为。因而从上述虚假出资和抽逃出资的定义和特征中可以总结出虚假出资罪与抽逃出资罪的四点区别：第一，时间节点不同：前者一般发生在申请公司登记前或登记后约定的股份缴纳期间内（一般是两年），发生在公司成立之前；后者必然发生在公司成立之后。第二，表现形式不同：前者是没有出资或者没有按约定全额出资；后者是按照约定已经出资，但在公司成立后又将出资额全部或部分转移出去。第三，侵害法益不同：前者侵犯的法益是公司登记制度和其他股东的合法权益；后者侵犯的是其他股东权益和公司未来债权人的合法债权。第四，动机和目的不同：虚假出资行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份，动机往往是以最小出资额达到公司登记注册资本的最低要求；抽逃出资行为人的目的是将出资抽回挪作它用而并非拥有公司生产经营，动机往往是为了逃避债务或者诈骗。
&&& 这里有一个重要问题需厘清，即公司发起人或股东在公司注册登记时用贷款或者借款来作为货币出资额是构成虚假出资罪还是抽逃出资罪？持肯定说观点学者认为，虽然公司法未作明确规定，从公司注册资本规定最低限额和时间的立场来看是为了公司债务提供担保，股东若以贷款或借款用作出资额，将会使公司债权人的合法权益维护处于虚置状态，这有违公司资本的应有之义。但持否定说观点的学者则认为，公司法并没有明确规定股东现金出资不能来自于贷款或借款，股东的贷款或借款虽然属于个人贷款或借款，但货币属于种类物而非特定物，股东对贷款或借款具有所有权，只要出资形式符合公司法并已经真实转移，就可以作为注册资本的组成部分，并不影响着部分出资成为公司债务担保。因而，以合营一方名义借贷现金而后投入公司的，并不构成虚假出资罪。{6}对于上述两种观点笔者倾向于第二种观点，的确，基于货币的种类属性，无论是借款还是贷款都不能否定公司发起人或股东对资金占有或所有的真实性与合法性，这也包括资金在公司登记后被立刻转移也不能否认，即不能认为是一种虚假出资行为，只能认定为抽逃出资行为。例如，从银行贷款100万元，在公司成立后抽出50万元先偿还贷款的行为不能认定为虚假出资，而是属于抽逃资金，应以抽逃出资罪论处。
&&& 二、虚报注册资本罪与虚假出资罪之区分
&&& 虚报注册资本是指申请公司登记使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为。{2}345这里需要把握行为人的主观心态即行为人明知实缴的出资额或实收的股本总额低于公司法所要求的注册资本额，仍然采取隐瞒事实或虚构事实的方式以骗取公司登记主管部门的形式性审核，进而取得公司登记的主观心理状态。虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法规定，未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。虚假出资的关键在于假冒已缴足所应认缴的资本而并非认缴资本未缴足，即无代价或无对等价而取得股份，是一种不真实的转移行为或明显的欺诈行为。这种虚假的表现形式主要体现于未交付货币或实物、未转移财产权或者对财产权高估作价。
&&& 虚报注册资本罪与虚假出资罪主要有六点不同：第一，犯罪主体不同：前者是申请公司登记的自然人和单位，主要表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施的是代表公司的整体行为；后者是公司发起人、股东，实施的是个体行为。但二者有时存在交叉情形，尤其在设立“空壳公司”上表现的尤其明显。第二，侵犯法益不同：前者实质侵害的是未来债权人的合法利益以及公司登记制度；后者侵害的是公司、其他股东和未来债权人的利益以及公司出资制度。第三，客观行为不同：前者表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门而取得公司登记许可；后者则表现为未交付货币、实物或者未转移财产权而取得公司股份权利。第四，行为发生时间不同：虚假出资行为一般发生在公司成立之前，但不排除公司成立后的存续期间，即通过发行新股或者增加新股东、原股东增加出资额以增加公司资本额过程中也可能存在虚假出资行为；但虚报注册资本是发生在公司成立之前，一旦公司注册成功，就不具备虚报注册资本的可能。{7}第五，行为关系不同：前者发生于申请登记公司人与工商管理机关之间，是一种对外行为，欺骗的是公司登记管理机关；后者发生于公司发起人、股东个人与公司之间，是一种对内行为，欺骗的是其他发起人和股东。第六，侧重点不同：前者侧重于公司发起人或股东整体，公司虚报注册资本全体股东或发起人是知情的；后者侧重于公司发起人或者股东个体，一般情况下，个体虚假出资其他股东或发起人并不知情。例如，如果行为人虚假出资行为并未欺骗公司其他股东，而只是以虚假出资的方法实现虚报注册资本骗取公司登记的，其行为应以虚报注册资本罪定罪；如果行为人欺骗公司其他股东虚假出资，其他股东在不明真相的情况下申请公司登记并取得公司登记，尽管公司出资中有虚假成份，但因申请人不明知而不成立虚报注册资本罪，只应认定为虚假出资罪一罪。
&&& 三、虚报注册资本罪与虚假出资罪之间法条竞合还是想象竞合之辨析
实际上虚报注册资本罪与虚假出资罪并非能够截然分开，二罪都存在虚假出资问题、都有可能侵犯债权人的合法利益；另外，如果申请公司登记的人与虚假出资的股东系同一单位或个人则两罪的主体相同。基于此，对虚报注册资本罪与虚假出资罪之间的竞合是法条竞合还是想象竞合存在争议，由于这两种竞合各自所体现的处罚特性不同（想象竞合犯是择一重罪处罚，而法条竞合并非如此），因而必须厘清虚报注册资本罪和虚假出资罪的竞合关系。法条竞合是指行为人实施一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。{8}陈兴良教授指出：“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。”{9}之所以出现这种情形主要在于犯罪行为表现的复杂性和叠加性，从而导致刑事立法的错综复杂。从外面上看似乎符合数个犯罪构成要件―即虽有想象竞合式的外观―但在规定的性质上则符合了一方面的构成要件就要排斥另一方面。{10}德国学者克鲁格式认为，法条竞合所涉及的各构成要件之间存在同一、异质、包摄与交叉关系，但他认为异质和同一关系并无法条竞合关系，因而法条竞合仅存在包摄和交叉关系。{11}而想象竞合是指一个罪名触犯了数个罪名的情况。这里“一个行为”并非是一个物理意义上的动作而是规范意义上的一个行为，即可以独立符合犯罪构成的一个行为，触犯数个罪名一般是指异种罪名而并非同种罪名。法条竞合和想象竞合的区别在于：法条竞合只侵害了一个法益，它的存在不取决于具体案情，而是两个条文之间客观存在竞合关系即这种竞合关系存在于犯罪发生之前，它们之间是一种静态关系，因而法条竞合是一个法律问题。而想象竞合只有根据具体的案情才可能出现，且客观上侵害两个以上的法益，因而想象竞合是一个事实问题。在掌握法条竞合和想象竞合区别时应把握如下原则：“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合或者一罪。”{12}
&&& 直言之，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉逻辑关系时为法条竞合，反之则为想象竞合。具体分析虚报注册资本罪与虚假出资罪，虚报和虚假都是一种欺骗手段，虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段，不过都是为了将不充足的注册资本冒充为充足的注册资本以此换取验资机构出具的验资证明。但无论是否存在这种虚报与虚假的具体行为，都可以从法条上对比出这种资本的不真实性，只不过欺骗的对象存在差异，因而他们的行为方式存在交叉；但却无法做到符合一个行为触犯两个罪名的想象竞合犯的犯罪构成，因为二罪的目的、侵害法益、对象存在不同。由于“欺骗手段和注册资本”是两罪的核心关键词，因而当实施一个行为时，只能是非此即彼的排斥关系，而不可能是既彼也此的共存关系，这就排除了二罪是想象竞合犯的情形。可以说，两罪之间是一种交叉而非包容的法条竞合关系，交叉的法条竞合是指一个罪名的外延与另一个罪名的外延的一部分交叉。基于禁止行为重复评价这一基本原则，法条竞合的处罚原则往往坚持特别法优于普通法、重法优于轻法的原则进行定罪量刑，因而当虚报注册资本罪与虚假出资罪法条竞合时，应以虚假出资罪论处。
&&& 四、余论：由一起典型案例分析来对文章主题的回应
&&& 案情概要：被告人张某作为甲有限公司法定代表人，与乙股份有限公司合作成立了丙有限公司，其注册资本为600万，其中甲公司认缴比例为55％，乙公司认缴比例为45％（分两次交付了200万元）。由于丙公司设在开发区，在张某的运作下丙公司的注册登记相关手续均由该开发区“一条龙”服务操办，其中张某的出资由开发区丁公司以甲公司的名义向丙公司账户汇入了330万元，同日，会计师事务所出具了甲公司全额认缴出资的验资报告，次日，上述330万元即被归还丁公司。丙公司成立后由被告人张某实际负责经营，后因经营不善丙公司产生240万元的债务，该债务由乙公司全部承担。因此乙公司实际出资额为440万元，因而张某的虚假出资行为给公司另一发起人乙公司造成了132万的重大损失。公安机关以张某涉嫌虚假出资犯罪将其抓获。一审判决甲有限公司犯虚假出资罪，判处罚金人民币十万元；被告人张某犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年六个月。被告人张某提出上诉，辩称丙有限公司的注册登记相关手续均由开发区“一条龙”服务操办，其行为应根据《中华人民共和国刑法》第158条的规定，应以虚报注册资本罪论处。二审维持原判。
&&& 对于本案而言，根据《公司法》第94条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”显然基于连带责任甲公司给另一公司发起人即乙股份有限公司造成了高达132万元的损失，根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，只要“给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的”就可以以虚假出资罪或抽逃出资罪追究刑事责任。在本案中被告人张某通过运作由丁有限公司来垫资330万元以骗取会计师务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日330万元被全额抽回丁有限公司。尽管验资报告必然会欺骗工商登记管理机关，与虚报注册资本存在一定交叉，但他的虚假行为欺骗的对象首先和首要指向的是乙股份有限公司。为此，甲有限公司将丙有限公司的经营风险全部转嫁给了乙公司，并在经营中严重损害了乙公司的合法利益，显然张某在本案中实施的是个体虚假出资行为而并非整体虚报注册资本行为，况且这种虚假行为又是在公司成立之前发生的一种对内行为，不是与乙股份公司共谋欺骗公司登记管理机关。另外，尽管是在开发区的操办下由丁有限公司进行垫资作为被告人张某的注册资本，但这种垫资行为并非是被告人张某的贷款或借款，因为这一过程张某对垫资款并不具有占有的可能或事实，更无法行使垫资款的支配权（不论时间长短），因而不具有贷款人或借款人所有钱款的属性，无法具有抽逃出资款的前提。因而被告人张某不构成虚报注册资本罪和抽逃出资罪，而应构成虚假出资罪。退一步讲，即使本案出现了虚假出资行为和虚报注册资本行为的交叉竞合，也应按照重法优于轻法的原则以虚假出资罪定罪量刑。
出处:《海峡法学》2012年02期
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