摘要 国有控股、参股公司首先是作为公司存在，而此类公司又由于国有资本的参与而具有特殊性。涉及到国有资产的管理、运作，具有一定职权性，部分行使监督、管理工作的人员以国家工作人员的形式存在于国有控股、参股公司之中。如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员，是理论及实务界历来争议不休的问题。
　　关键词 国有控股 参股公司 国家工作人员 　　作者简介：周洁，浙江省桐乡市人民检察院侦查监督科科员；黄丽娜，江苏省无锡市南长区人民检察院侦监公诉科科员。 　　中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：11)10-125-02 　　 　　一、前提条件――对公司性质的认定 　　刑法学界对何为“国有”公司的认定经历了统一、分立再到统一的过程。现阶段理论上主要存在两种观点： 　　1．全资说。即只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司。 　　2．控股说。即认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。 　　从以上两种观点不难看出，对于国有全资公司性质属于国有公司毋庸置疑；国有资本未达到控股程度的国有参股公司，非国有资本成分居于控股地位，其性质不属于国有公司不存在疑问；现问题在于国有控股公司性质的界定。笔者赞同全资说的观点。 　　首先，从产权角度分析，国有全资公司产权单一，是为名副其实的国有公司。 　　其次，从公司股权变动分析，国有控股公司存在的绝对与相对控股两种形式，在公司运作过程中，一旦股权发生变动，国家的控股地位发生变化。若公司股份比例频繁变动，则公司性质变动不定，而此类公司中从事公务的人员也由于公司性质的改变而从国家工作人员变为非国家工作人员，导致在身份认定上的困难。 　　最后，根据现有司法解释规定，已将国有公司限定为国有全资公司。2001年5月最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中认为：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”据此《批复》，在国有资本控股或参股的股份公司中从事管理的工作人员(除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外)均不属于国家工作人员。而依据《刑法》第93条第2款的规定，在国有公司、企业中从事公务的人员本是以国家工作人员论的。如将国有控股、参股公司理解为国有公司，则在此类公司中从事管理工作的人员即为刑法第93条第2款规定之第二类国家工作人员，与该司法解释相悖。也就是说，在国有资本控股、参股的股份有限公司中即使是国有资本占有相当多的份额，在其中从事公务的人员，并不都是国家工作人员，而只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，才属于国家工作人员。因此，此《批复》实质上就是将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。这在事实上成为国有控股、参股公司性质认定的通说，统一于司法解释中。 　　二、基础条件――国家工作人员界定标准 　　国家工作人员的身份认定问题历来存在争议，笔者认为应当全面的认定：一方面考虑国家工作人员的本质特征――从事公务，另一方面又在身份形式上加以限定。 　　对于“从事公务”理解，应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。国家工作人员身份界定在刑法意义上不能背离惩治国家工作人员犯罪的立法初衷。国家工作人员犯罪行为的本质是对公权力的滥用或不当行使，其犯罪行为侵害的核心价值是国家工作人员形式外观背后的国家公权力。国家工作人员是国家公权力的具体行使者，其身份的形成源于国家权力的授予，因此，从事公务活动中必须体现国家管理公共事务的特征。总的来说，其具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛,包括国家所管理事务的各方面，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理；二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。换句话说,这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。以国家之名，从事国家管理性事务，名正言顺地成为国家工作人员。 　　三、具体标准――委派型国家工作人员范围的确定 　　（一）关于“委派”的基本内涵 　　一般从以下几个方面来把握：（1）委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且必须以单位名义，而不是以个人名义。（2）委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且一般采取书面形式予以确认。（3）委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果超越委派权限愁这种委派就不具有合法性。（4）委派目的的特殊性。委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等活动，一般负有监督管理国有资产的职责或者其他监督职责。 　　（二）“委派”的实质 　　委派型国家工作人员在受委派之前不要求具有国家工作人员身份，而是由于受国有单位委派后才到非国有公司从事组织、领导、监督、管理等公务活动从而获得国家工作人员身份。从实践情况看，这里的“委派”，主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资、中外合作、国内股份制公司企业当中，国有公司、企业或者其他有关国有单位为了行使国有资产的管理权而驻派到其中参与管理的人员。此外，还包括有的国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督，而委派到没有国家资产投入的非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，如被国家机关驻派非国有公司担任独立董事的人员。 　　（三）委派的形式――受委派人员在受委派单位之工作职位问题 　　1．最高人民法院日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。 　　有权部门委派相关人员到国有企业担任董事、监事，代表国家对国有资产进行监督、管理，认定该类人员为国家工作人员，没有争议；相关人员被委派到国有企业担任经理及经理以下职务的管理人员，其身份如何确定在理论上则存在一定的争议。委派的形式多样，法律并未作严格限定。一般来说，所谓委派,就是委任、派遣，即派人担任职务。只要是受到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委派，到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,就属于准国家工作人员，无论该被委派的人是否具有干部身份,也不论其是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上临时招聘的人员。该规定对受委派人员在委派前的身份不做任何限定已明确，但是对于受委派后在非国有公司、单位中的职务也未作任何限定。基于委派形式的广泛性，理论及实践中对于委派型国家工作人员在被委派单位从事何种职位存在疑问，在非国有公司中，委派型国家工作人员是否只能以公司董事、监事职位形式存在，是否需要对委派的职位进行限定。但也不排除实践中国有公司、企业、事业单位，上级主管单位等与受派遣公司协商一致，由受委派公司的董事会聘任或者职工代表大会选举。
　　2．根据《公司法》规定：股东委派到合资、合作、股份制企业中代表自己行使管理权的人员只限于所到公司、企业的董事、监事，股东委派董事、监事以外的经理及经理以下的管理人员，是没有法律依据的。国有单位相对于所要委派去的公司、企业是股东。对于此，笔者有不同意见。 　　首先，在公司法意义上，国有单位相对于被委派公司、企业的确可以视为股东地位，股东行使管理者需要通过股东大会。但是，必须承认，股东大会的决议最后代表的是整个公司利益，国家作为股东在股东大会上行使重大决策权或者管理权选择权并不同于国有单位的委派权利。在股东大会上行使权利并不能保证一定可以向国有控股、参股公司委派从事公务的人员，因为股东大会必须考虑所有股东的意见，而其他股东是非国有资产的代表人，如果将此股东权利的行使完全与委派等同，岂不是意味着国有单位委派国家工作人员也代表了非国家股东的权利，代表非国有资产的利益。若以此观点作为前提，国有控股、参股公司中委派型国家工作人员代表国家衍生权利从事公务的本质无所体现。因此，委派不完全等于股东权利的行使，是国家对国有资产进行管理、监督的特殊形式。 　　其次，从相关法律规定来看，国有资产监督管理机构对国有控股、参股公司的经理人选享有一定的建议权。日国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第十七条规定:国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人；依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议。如前文所述，委派本身包括任命、指派、提名等等多种形式，管理条例中提出的建议类型初衷与目的都与提出公司、董事、监事人员一致，即为管理、监督国有资产，因此，将对此类人员的建议权理解为国有单位对委派权利的行使亦未尝不可。 　　最后，在国有控股、参股中的国家工作人员存在量的发展趋势是越来越少，但是不能否认现实存在。在国有控股、参股公司中的被委派人员，只要是从事公务活动的，形式上是由国有单位合法委派便不能否认其在行使职权过程中与相关国有单位的意志行为具有关联性和延续性。 　　四、结语 　　国有控股、参股公司中国家工作人员的范围认定仍存在诸多问题，一方面是公司、企业相关制度的完善要求对公司中代表国家公权力的国家工作人员的限缩；另一方面是国家在法律层面对国有资产的倾斜保护要求在国有控股、参股公司中存在监督、管理人员。两者之间的冲突需要根据实际情况具体解决，望在刑法立法、司法层面上将能作出相应的明确规定。 　　 　　注释： 　　①邹爱华．国有公司含义研究――从公司资本构成的角度分析．http://vip.省略/NewLaw2002/Slc/SLC.asp?Db=art&Gid=． 　　②赖早兴，潘旭．“国有企业”概念辫析――兼谈我国刑法中的“国有公司、企业”．商业研究．2004（21）． 　　③朱建华．刑法中的国有公司、企业辨析．现代法学．2004（4）． 　　④赵秉志，于志刚，孙勤．论国家工作人员范围的界定．法律科学．1999（5）． 　　⑤游伟，周宜俊．“受委派从事公务”的国家工作人员之界定．人民检察．2006年． 　　⑥肖中华．贪污贿赂罪疑难解析．上海人民出版社．2006年版．第15页． 　　⑦任国库．国有企业管理人员的身份认定．中国检察官．2009（7）． 　　⑧金泽刚．刑法中“委派从事公务”的学理分析与司法认定．法学．2002（9）． 　　⑨彭贵良．国企改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究．华东政法大学优秀硕士论文库．
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国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份认定
作者：宋庆迎
新闻来源：正义网
【内容摘要】:国有控股、参股企业不再是纯粹意义上的国有企业,除少数高管人员外,国有控股、参股企业的工作人员一般不是刑法意义上的国家工作人员。适应反腐败工作的需要,对国有控股参股企业及其工作人员主体身份的法律认定有待通过法律解释予以明确。
【关键词】:职务犯罪 主体
随着国有企业改革的不断深入,原来国有企业绝大多数已经改制成为国有控股、参股企业。以股份制为主体的各种混合所有制形式的企业不断出现,企业性质及其工作人员主体身份的认定日趋复杂。如何正确认定企业工作人员的职务犯罪主体身份成为查办职务犯罪工作面临的一个新课题。笔者结合司法实践,试就国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定谈几点看法。
一、国有控股参股企业的组织机制及其工作人员的刑法主体身份
目前,大多数国有企业转制而来的国有控股、参股企业,都已经按照公司法和现代企业制度的要求,形成了以董事会为核心的公司治理机制。现代企业的组织管理机构一般包括股东会、董事会、监事会和经理机构。股东会定期会临时召开,有股东代表参加,决定公司的重大事项,不是常设的组织机构,单纯的股东或股东代表通常不能视为企业管理人员。董事、监事由股东大会选举产生,对股东大会负责,经理人员由董事会任命或聘任,是董事会的执行机构。国有控股、参股公司的公司治理机构中,经国务院或地方人民政府根据需要,授权国有资产监督管理委员会或者其他国有机构行使国有资本出资人职责,委派代表参加股东大会、董事会,代表政府依法享有资产收益、参与企业重大决策、选择高级管理人员等出资人权利。
(一)国有控股参股企业高管人员可以“以国家人员论”。由于国有控股、参股企业不是纯粹的国有企业,其工作人员不再属于刑法意义上的国有企业从事公务的人员。目前,对国有控股、参股企业工作人员职务犯罪主体身份的认定并没有具体的法律规定,实践中主要参照最高人民法院的司法解释(法释[2001]17号)的规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。据此解释,在数量极为庞大的国有控股参股企业职工之中,能够符合刑法第九十三条第二款“以国家工作人员论”的,只能是极少数处于企业管理层顶端的少数高管人员,包括董事、监事和高级经理层人员。当然,由于高管人员职务产生的渠道不同,不是所有的高管人员都能属于这一范畴,只有那些受国家机关、国有企事业单位委派担任国有控股、参股企业的高管人员才能纳入“以国家工作人员论”的范畴。
(二)国有单位委派到非国有单位从事公务的形式。当前,国有单位委派担任国有控股、参股公司高管人员的方式主要有任命、提名、推荐。任命是指国家机关、国有企事业单位通过直接任命的形式委派人员到国有控股参股企业单人一定职务,这种形式产生的企业高管人员相对较少,主要适用于专职党务干部,如党委书记、纪委书记等职务。提名、推荐是国家机关、国有公司企事业单位适应公司法的需要,行使股东权利,向国有控股、参股企业委派高管人员的主要方式。与前述直接任命的企业高管人员不同,国有单位对于控股参股企业董事、监事和经理人员的产生,与其他股东一样,只能行使提名、推荐权,也就是建议任命权。被提名、推荐的人选,需要经股东大会、董事会或者职工代表大会表决程序通过后,才能正式履职。
特别需要注意的是,理论界和司法实践界有一种观点认为,由于国家机关、国有公司、企事业单位对控股参股企业的董事、监事和经理人员的提名、推荐只是一种建议权,企业高管人员职务产生的决定权在股东大会、董事会,因此对于国有单位推荐、提名并经股东会、董
事会等法定程序产生的管理人员不属于国有单位委派产生,不能“以国家工作人员论”,司法实践中确实也有这样的判例。笔者认为,这种观点只看到董事监事职务产生的表面形式,而没有看到职务产生的实质来源。诚然,国家机关、国有公司企事业单位对其控股参股企业的董事、监事人和高级经理人员选的提名推荐只是一种建议任命权,不是职务产生的直接依据。但要看到这种建议任命权是国有单位基于其控股股东地位独占享有的,是其他股东不能改变的,具有实质上的决定性意义。再者,从履行职责情况看,那些由国家机关、国有公司、企事业单位通过提名、推荐等形式就职的高管人员,在参与企业决策管理时,不是完全的个人行为,其代表的是作为控股、参股股东的国有资本的利益,执行的是推荐提名他任职的国有单位的意愿。因此,对于此类经履行国有资本出资人职责的国有机构推荐提名产生的国有控股、参股公司高管人员,其职务职权产生的决定权实际上掌握在国家机关、企事业单位手中,是国家机关、国有公司、企事业单位行使国有资本控股权的必然结果。这种方式产生的企业董事、监事等高管人员,与前述由国有单位直接任命的高管人员,在职务产生的实质来源上并没有实质的区别,他们利用职务之便,涉嫌贪污贿赂等职务犯罪,应当“以国家工作人员论”。
(三)国有控股、参股企业独立董事的主体身份问题。独立董事制度是现代企业制度的产物,在股份制公司治理中发挥着重要的作用。独立董事要对公司及全体股东承担诚信与勤勉义务,维护公司整体利益,不受大股东、高管人员及其他与公司有利害关系的单位、个人的控制和影响,发表独立意见。也就是说,独立董事虽然一般由大股东提名,但其自身与大股东没有关联关系,其履行董事职责独立于大股东,独立参与公司管理决策。对于独立董事,尽管他们多是由国有单位提名推荐得以任职,但他们履行独立董事职责时,是从公司整体利益出发,独立发表意见,并不代表提名、推荐其任职的股东的利益。因此,对于国有控股、参股企业独立董事的主体身份,应当有别于其他经由国有单位推荐、提名的普通董事,不能仅仅因为其是国有单位提名推荐,就认为是受国有单位委派从事公务,“以国家工作人员论”。对于国有控股、参股企业独立董事利用职务之便涉嫌职务犯罪,应当以职务侵占、非国家工作人员受贿等罪名定罪处罚。
二、几类典型国有参股控股企业工作人员主体身份的认定
国有改制企业资本构成上的变化,必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变:大部分改制企业的管理人员,不再符合刑法第九十三条第二款的规定,不再属于以“国家工作人员论”的准国家工作人员范围。下面试针对几类典型的国有控股、参股企业分别予以分析说明。
(一)全国性垄断企业及其分支机构性质的认定。全国性垄断企业都是关系我国国民经济命脉和国家安全的大型支柱企业,包括中国移动集团、中国石油化工集团、中石油天然气集团等,这些企业均为国务院国资委直接监督管理的中央企业,全部资本金来源于国家投资,在这些企业从事公务的管理人员属于国家工作人员没有什么疑义。需要引起注意的是,随着中央企业改革的逐步推进,作为上述集团公司的核心资产的中国电信、中国移动、中国联通、中石化、中石油,都已经在国内外公开上市,他们的母公司(即上述各企业集团)代表国家控股,属于国有控股企业。这些全国性大型国有控股企业总公司本部董事会、监事会、经理机构的最高层管理人员,其职务的产生多是来源于国务院、国资委或集团公司行使所有者权利的推任命或建议任命,符合刑法第九十三条第二款的规定,属于“以国家工作人员论”,另有少数高管人员是由国家机关、国有企事业单位之外的出资人委派的,不属于“以国家工作人员论”。这些公司省级以下分支机构一般不是独立的企业法人单位,分支机构的高管人员,股改后皆由股份公司及其分支机构委派(重新任命或聘任),不属于受国有企业委派从事公务,不适用刑法第九十三条第二款的规定,不能“以国家工作人员论”。对这类人员的侵财型职务犯罪,按照上述司法解释,应当作为企业人员犯罪定罪处理,如构成职务侵占罪、商业受贿罪、挪用资金罪等。
(二)各类金融机构企业性质及其工作人员主体身份的认定。(1)工、农、中、建四大国有
商业银行。四大行中建设银行、中国银行、中国工商银行已经先后在国内外公开上市。在这三家上市银行的产权构成中,由财政部出资设立的中央汇金公司代表国家控股,属于国有控股金融企业。对于三家银行总行及其分支机构的工作人员身份的认定,等同于本文前述全国性垄断公司工作人员主体身份的认定标准,即三行总行高管人员除由国务院、财政部或中央汇金公司提名、推荐、任命、聘任等方式委派产生的,属于“以国家工作人员论”,其他工作人员不再属于国家工作人员范畴。农业银行的股改也已纳入计划,但目前股改未完成之前,其总行及分支机构的国有企业性质、其工作人员的国家工作人员身份性质尚未改变。(2)其他全国性股份制商业银行。四大行之外的在全国范围内设立分支机构的股份制银行有交通银行、光大银行、招商银行等10余家股份制银行,这些银行多属于国有资本控股或参股的商业银行,近年来发展很快,分支机构已经遍及全国主要城市。同样,除国有股东单位委派任职的极少数高管人员外,这些银行的绝大部分工作人员都不属于国有企业工作人员和国家工作人员范畴。(3)城市商业银行、城市信用社、农村合作银行、农村信用社在内的地方金融企业。这些金融企业产权性质更为复杂,但地方政府一般控股或参股,其管理决策层主要管理人员,如果是由地方政府或国有企事业单位行使股东权委派的,属于“以国家工作人员论”,其他方式产生的银行高管人员及普通员工,都不再属于法律意义上的国家工作人员范畴。(4)政策性银行:包括中国农业发展银行、国家开发银行、中国进出口银行,这三家银行目前皆为全国有资本银行,其机构中从事公务的人员都应当符合刑法第九十三条第二款的“以国家工作人员论”。
(三)地方国有转制企业工作人员主体身份的认定。近年来,地方各级政府所属的竞争性国有企业绝大多数已经改制为民营企业,极少数大型骨干企业尚保留一定比例的国有股份,改制为国有控股或参股企业。对这类国有改制企业中的管理人员,不能仅因改制前后工作岗位、职责没有变化,就参照改制前的主体身份简单认定。此类改制企业工作人员主体身份的认定,关键是看其改制后的职务是如何产生的。如果是由国家机关、国有企事业单位行使国有资本出资人职责委派产生的,属于“以国家工作人员论”,其他方式产生的,不再属于国家工作人员范畴。
三、对国有转制企业及其工作人员主体身份归属的再思考
国有控股企业不是国有企业,最高法院司法解释的规定与当前国有控股企业管理运营的现状及社会公众的主流看法并不适合,与刑法的立法本意也并不一定完全符合。绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业,掌握着国家的经济命脉,国家对这些企业监督控制的力度绝不亚于地方性纯国有资本企业,国家的绝对控股地位段时间内不会改变,这些控股企业多数高管人员的产生和管理方式上与全资国有企业并没有实质性区别。笔者认为将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外,并不符合中国国情,也不利于反腐败斗争的开展,可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果,有违社会公平正义之嫌。理论界、司法实践界目前对此仍然存在着很大的争议,司法判例中对此也曾有过不同的认定。
笔者认为,要彻底解决国有控股、参股企业工作人员职务犯罪主体身份不明这一司法实践中的难题,确有必要尽快通过国家权力机关的立法解释等途径,进一步确认国有企业的合理范围。应当从法律上明确国有控股企业属于刑法意义上的国有企业,或以国有企业论,国有控股企业中从事公务人员以“以国家工作人员论”。将国有资本绝对控股(国有股本占50%以上)或相对控股(国有股本占30%以上)的企业纳入刑法意义上的国有企业范畴,是比较符合中国国情和惩治腐败犯罪需要的。这样多数国有垄断企业及其分支机构中从事公务的高管人员就可以纳入“以国家工作人员论”的范畴,这是与当前我国反腐败工作的现实需要相适应的。
[1]高铭暄,马克昌主编,刑法学,北京大学出版社,2000年10月第1版.
[2]江礼华,论国家工作人员范围的界定,国家检察官学院学报,1998年4月. [3] 银监会:关于中国银行、建设银行公司治理改革与监管指引. [4]年年最高人民法院工作报告、最高人民检察院工作报告 (作者单位：山东省日照经济开发区人民检察院)
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