非法转包违法分包和挂靠合同的效力认定与处理 _ 重庆律师网
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非法转包违法分包和挂靠合同的效力认定与处理
&&&&&&信息来源：《民商法评论》2013年第5卷&&&作者：孙瑞玺 信鸿狄
核心提示：法释[2004]14号司法解释认定非法转包合同、违法分包合同和挂靠合同为无效合同。该司法解释同时规定，三种建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此导致三种合同被认定为无效，但在工程价款的支付上却按照有效合同处理的矛盾和冲突。本文在将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分的基础上，认为认定三种建设工程施工合同无效的法律依据是管理性的禁止性规范（管理性强制性规定），三种建设工程施工合同在没有其他事由导致无效的情形下应当认定为有效，惟有如此，才与主流观点相符合，与新的司法解释和指导意见相适应；也惟有如此，才能使三种合同工程价款的处理结果与其效力相统一。
三、挂靠合同的效力认定与处理
（一）挂靠合同的效力认定
《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款分别规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《办法》第15条规定，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。根据这些规定，所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。[28]就挂靠的类型，有的地方性规章规定，下列行为属挂靠行为：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。[29]具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（2）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。[30]对于挂靠的效力，《解释》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。这样规定的理由是认为《建筑法》第26条及《条例》第25条属于强制性规范，根据《合同法》第52条第5项违反法律、行政法规的强制规定的合同无效。对于《建筑法》第26条，《条例》第25条的规范性质与前述非法转包的认定规则相同，在此不再重述。按照前述规则，不能得出以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同无效的结论。
另外，根据挂靠的运行实践，更不能得出以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同无效的结论。一般而言，挂靠行为涉及如下法律关系：一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系；二是挂靠企业以被挂靠企业的名义与建设单位（发包人）签订的建设工程施工合同关系。对于前者，我国现行法上没有禁止性规定。认定挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同无效没有法律依据。对于后者，挂靠企业以挂靠企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同认定无效没有法律依据和法理依据。理由是：其一，如前所述，《建筑法》第26条，《条例》第25条属于管理性禁止性规范，违反了，并不一定导致合同无效。其二，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，从外观上看，挂靠人与被挂靠人之间存在代理关系，即挂靠人是被挂靠人的代理人，被挂靠人是挂靠人的委托人。由此设立的建设工程施工合同约束的是被挂靠人与发包人，怎能说合同无效呢？
综上，司法实务认定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，既没有法律依据，也没有法理依据。相反，认定其为有效合同，则既有法律根据，也有法理依据。
（二）挂靠合同的处理
与前述非法转包的处理规则相同，在此不赘。
对于非法转包、违法分包和挂靠的效力认定和处理，司法实务界已经形成共识，且没有听到反对的声音。在此情形下，笔者根据强行性规范区分的理论和实践，认为《建筑法》、《条例》的相关规定属于管理性的禁止性规范而不属于效力性禁止性规范。进而认为司法实务再行根据《合同法》第52条第5项认定转包合同、违法分包合同及挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效已经没有法理上的依据，也没有司法上的根据。而从挂靠关系的运行实践看，认定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同更没有依据。相反认定其为有效合同，则既有法律上的依据，也有法理上的依据。特别重要的是，认定其为有效，可以避免认定上的无效与处理上的有效的矛盾和冲突，以实现认定有效与处理有效的内在和谐的目的，从而构建成司法实务与法律、法规，法理上的外在和谐与统一。尽管如此，笔者也是惴惴不安，期盼诸位方家予以批评指正。
【作者简介】
孙瑞玺，男，山东达洋律师事务所主任律师，法学硕士，中国石油大学（华东）文学院兼职副教授，烟台大学法学院兼职教授，山东省民商法学研究会第五届理事会常务理事，主要研究方向：民商法学；信鸿狄，男，山东达洋律师事务所合伙人，专职律师。
本文发表于李明发、田土城、刘保玉主编：《民商法评论》2013年第5卷，郑州大学出版社2014年版，第237～250页。
[1]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第37页。
[2] 该次承包人可能是一人，也可能是两人或者两人以上。但两人或者两人以上必须作为共同次承包人方能成立。
[3] 参见王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第261页。
[4]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第46页。关于该条的详细解读，请参见耿林著：《强制规范与合同效力&以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版。
[5]参见王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第90页。
[6]参见王泽鉴著：《民法实例研习（民法总则）》，台北自版，第234页。转引自王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658页注释①。
[7]日本和我国台湾地区习惯将管理性的禁止性规范称为&取缔性的禁止性规范&。转引自王轶：《民法典的规范配置》，载载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280页注释①。
[8]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[9]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[10]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页；王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658~659页；沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[11]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280页。
[12]《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》（日　法经[2000]27号函）
河北省高级人民法院：
你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。
[13]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法解（2003）7号）第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
[14]参见《妥善审理合同纠纷案件 维护市场正常交易秩序&&最高人民法院民二庭负责人就&关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见&答记者问》，载《人民法院报》日。
[15]该条的意旨应当主要指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，而不是转包合同。但对其进行扩张解释，可以得出承包人转包给无建筑施工企业资质或者超越资质等级的转包合同无效的结论。
[16]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280~281页。
[17]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第281页。
[18]参见孙贤程：《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展&最高人民法院副院长黄松有就&解释&答记者问》，载《人民法院报》日。
[19]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第33~34页。
[20]参见《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展&最高人民法院副院长黄松有就&解释&答记者问》，载《人民法院报》日。
[21]参见山东省高院《2011年全省民事审判会议纪要（讨论稿）》&三、建设工程施工合同纠纷之4关于无效合同结算问题&；河南省焦作市中级人民法院（2010）焦民三初字第15号民事判决书。
[22]参见北京市高级人民法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件若干疑难问题解答》第7个问题：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
[23]参见《合同法》第57条。
[24]参见王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第335页。
[25]参照《条例》第78条第2款关于&转包&的定义总结而成。
[26]参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）第25条。
[27]作这样的理解是从体系解释的角度对《条例》第78条第1款第1项与第2项比较分析的结果。
[28]参见李小东：《论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担》，载/article/user/article_display.asp?ArticleID=-11-1访问。
[29]参见《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条。
[30]参见《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第7条。
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分包合同违反了法律的强制性规定，分包合同效力如何认定？
日期：日　作者：佚名　来源：本站原创
建设工程由于工期延误造成损失的责任如何分担
建设工程由于工期延误造成损失的责任如何分担
浙江大地交通工程有限公司与唐华等建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同签订后，承包人将其承建的部分建设工程违法转包给个人，后转包合同因违反法律强制性规定而归于无效并由此导致工期延误造成经济损失的，应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。
日，浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日以备忘录形式约定:乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人，否则一经查实后自动退场，并承担由此所造成的一切经济损失。2008年5月，浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》，约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁工程。日，唐华又与刘战来签订《工程转让协议》，日，涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令，指出留西河桥工程存在问题，日，安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》，指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱，刘战来亦未继续组织施工，留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议，浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。日，浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请，要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定，鉴定结论为：G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
本案的争议焦点主要为，工期延误造成的损失962650元应如何承担。
一审法院审理认为，中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元，该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人，仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人，同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排，且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时开工，导致另四座桥梁工期延误，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任，唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，对该损失应承担10%责任，刘战来与浙江大地公司并无合同关系，浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据，不予支持。
二审法院审理认为，浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工，违反了法律的强制性规定，双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元，该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质，仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工，工程转包后，浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因，而且，在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司存在明显过错，应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，且在工程停工后未能及时撤出施工现场，亦存在过错。一审判决根据双方过错程度，判令浙江大地公司承担962650元损失的90%，唐华承担该损失的10%，判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失，没有过错，不应承担责任的上诉理由均不能成立。
二、案件来源
安徽省黄山市中级人民法院 (2010)黄中法民一初字第00013号；安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00100号
三、基本案情
　　日，浙江大地公司中标承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程。同日，安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室、安徽省公路局、宣城市公路管理局(甲方)与浙江大地公司(乙方)就安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段有关问题，以备忘录形式约定:双方同意安徽省恢复和改建项目(第二批)工程第22.3合同段合同总价为元，乙方按照招标大件提出的有关规定和要求承担第22.3合同段的工程施工、完成及其缺陷修复的全部工作。乙方承诺不将本合同工程转包或者肢解分包给其他单位或个人，否则一经查实后自动退场，并承担由此所造成的一切经济损失。经业主同意并批准的分包工程量严格控制在合同价10%以内，且本项目主体工程不得分包。本项目合同总工期为18个月。甲方和乙方均同意将上述备忘录内容作为合同协议书的组成部分，并在备忘录上加盖公章。日，浙江大地公司与业主单位安徽省交通厅世界银行贷款项目办公室签订《合同协议书》，约定由浙江大地公司承建安徽省恢复和改建项目(第二批)G205蔡家桥至谭家桥路段工程，中标价格为元。
　　2008年5月，浙江大地公司项目部负责人柯娟娟代表浙江大地公司(甲方)与唐华(乙方)签订一份《合同协议书》，约定由乙方承包G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段所有桥梁(即汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥)工程，工程总价为2806900元。合同签订后，唐华向浙江大地公司交付履约保证金15万元。日，唐华又与刘战来签订《工程转让协议》，将蔡家桥至谭家桥桥梁涵洞工程转让给刘战来，由刘战来按业主项目部图纸要求完成该项目所有工程。后刘战来投入部分资金进行施工。日，涉案工程监理单位向浙江大地公司发出工作指令，指出留西河桥工程存在如下问题：1、桥台高程变更未履行变更程序、擅自进行基础砼施工；2、砼施工现场无项目施工技术及实验人员值班；3、片石砼施工质量差，未按照相关规范施工。日，安徽省G205蔡家桥至谭家桥改建工程项目J11驻地监理工程师办公室向浙江大地公司项目部发出《关于对第22.3合同段工程质量、安全检查的通报》，指出浙江大地公司项目部存在管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对整个工地现场缺少整体计划与安排、欠缺协调组织能力、质量管理体系形同虚设、安全管理意识差、项目资金运转不合理等问题。后因浙江大地公司项目部管理混乱，刘战来亦未继续组织施工，留西河桥工地目前仍留有刘战来施工的部分工程和部分机械设备。由于双方未能就清场事宜达成协议，浙江大地公司无法就留西河桥重新组织施工。日，浙江大地公司向一审法院提起诉讼，请求：1、终止浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》；2、判令唐华、刘战来赔偿经济损失2806900元；3、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。日，浙江大地公司变更诉讼请求为：1、确认浙江大地公司项目部与唐华签订的《合同协议书》无效；2、判令唐华、刘战来排除妨碍，不得干扰浙江大地公司继续施工；3、判令唐华、刘战来返还已预支的材料款、工程款170840元；4、判令唐华、刘战来赔偿经济损失832732元；5、本案的诉讼费用由唐华、刘战来承担。
　　日，浙江大地公司向一审法院提出损失鉴定申请，要求对工程延误造成浙江大地公司管理费用及人工工资费用增加、材料费用上涨、工程返工费用等损失进行鉴定。一审法院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心进行鉴定，鉴定结论为：G205国道蔡家桥至谭家桥路段桥梁工程因施工延误造成工程管理费用、人工工资、材料费上涨、工程返工费用等损失即工程成本增加962650元。
　　除留西河桥外，浙江大地公司已于2009年6月后对其余四座桥梁另行组织施工，具体开工时间为:汪家中桥为2010年1月;留东河桥和南山河小桥为2010年4月;西坛河小桥为2010年7月，上述四座桥梁现已完工。一审庭审中，唐华和浙江大地公司对双方签订的合同系唐华以个人名义与浙江大地公司签订均无异议。
　　施工期间，浙江大地公司向唐华、刘战来提供水泥320包，共计16吨，水泥价格为每吨365元，计5840元。日，唐华代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议，约定由黄山市晶鑫自来水有限公司承包施工K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于日至27日分四次从浙江大地公司领取165000元，唐华称其领取的该165000元系K30+450-K37+155.57标段路基工程款。
四、法院审理
一审法院认为：浙江大地公司与业主单位签订的合同中明确约定，浙江大地公司不得将所承包的工程转包其他单位和个人，但该公司却违法将G205蔡家桥至谭家桥第22.3合同段桥梁工程分包给没有建设工程施工资质的唐华个人，违反了法律的强制性规定，应当确认无效，刘战来与浙江大地公司无合同关系，唐华、刘战来进驻施工工地现已无合同依据，故唐华、刘战来应将其施工人员和设备撤出工地。浙江大地公司提出要求唐华、刘战来排除妨碍，不得干扰浙江大地公司继续施工的诉请应当予以支持；因合同无效，唐华从浙江大地公司领取的水泥价值5840元，该款应当予以退还；唐华在浙江大地公司预支的工程款165000元，浙江大地公司认为系在涉案桥梁工程中支取证据不足，对浙江大地公司要求唐华返还该165000元工程款的诉请不予支持。中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定报告书确认浙江大地公司因工程延误造成的损失为962650元，该损失应根据双方当事人对导致合同无效及造成损失的过错大小予以分担。浙江大地公司明知不得将工程转包他人，仍将工程转包给没有建设工程施工资质的唐华个人，同时浙江大地公司项目部自身管理混乱、欠缺组织协调能力、质量管理体系不健全、项目资金运转不合理、管理和技术人员缺乏桥梁工程施工经验、对工地现场缺少整体计划和安排，且另四座桥梁在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时开工，导致另四座桥梁工期延误，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司对造成的损失应承担90%责任，唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，对该损失应承担10%责任，刘战来与浙江大地公司并无合同关系，浙江大地公司要求刘战来赔偿损失于法无据，不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决:一、浙江大地公司与唐华签订的《合同协议书》无效;二、唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥、留西河桥施工工地，不得干扰浙江大地公司继续施工；三、唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地公司损失96265元；四、唐华返还浙江大地公司水泥材料款5840元；五、驳回浙江大地公司其他诉讼请求。
　　本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款；2、工期延误造成的损失962650元应如何承担；3、一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。
　　（一）关于唐华领取的165000元工程款是否为本案所涉的桥梁工程款。经查，唐华与浙江大地公司项目部签订桥梁工程承包协议后，又代表黄山市晶鑫自来水有限公司与浙江大地公司项目部签订劳务承包协议，承包施工浙江大地公司承建的涉案工程K30+450-K37+155.57标段路基土石方及附属结构物工程。唐华于2009年6月领取该165000元工程款时，既是涉案桥梁工程的承包人，也是路基工程承包人的代表人，唐华分四次领取该165000元所写的借据中，并未注明款项用途。现黄山市晶鑫自来水有限公司出具证明，表示该165000元是唐华代表该公司领取的路基工程款，而浙江大地公司与黄山市晶鑫自来水有限公司尚未就路基工程进行结算，故认定该165000元为唐华领取的路基工程款，对浙江大地公司的利益并无实际影响，故一审判决认定该165000元不属于本案所涉桥梁工程款并无不妥，浙江大地公司要求唐华返还该款的依据不足，本院不予支持。
　　（二）工期延误造成的损失962650元应如何承担。浙江大地公司将涉案桥梁工程转包给没有施工资质的唐华个人施工，违反了法律的强制性规定，双方所签的《合同协议书》无效。因合同无效导致浙江大地公司工期延误造成的损失经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定为962650元，该损失应根据双方的过错大小予以分担。浙江大地公司明知唐华没有施工资质，仍将涉案桥梁工程转包给唐华施工，工程转包后，浙江大地公司项目部管理混乱、对工地现场缺少整体计划和安排等也是导致涉案工程工期延误的重要原因，而且，在唐华、刘战来停止施工后，浙江大地公司未能及时对另四座桥梁进行施工，造成损失进一步扩大，故浙江大地公司存在明显过错，应承担主要责任。唐华明知自己没有建设工程施工资质，仍与浙江大地公司签订施工合同，且在工程停工后未能及时撤出施工现场，亦存在过错。一审判决根据双方过错程度，判令浙江大地公司承担962650元损失的90%，唐华承担该损失的10%，判处适当。浙江大地公司和唐华称己方对合同无效和工期延误造成的损失，没有过错，不应承担责任的上诉理由均不能成立。
　　（三）一审判令唐华、刘战来撤出施工现场是否正确。二审期间，经浙江大地公司与唐华、刘战来确认，除留西河桥外，其余四座桥梁已由浙江大地公司另外转包他人施工完毕，唐华、刘战来并未占据该四座桥梁的施工现场，故一审判令唐华、刘战来撤出该四座桥梁已无必要，应予更正。但刘战来等并未撤出留西河桥的施工现场，鉴于唐华系与浙江大地公司签订承包合同的相对人，其负有将妨碍施工的设备和人员撤出施工现场的义务。由于唐华与刘战来所签的工程转让协议亦属无效，故刘战来占据施工现场并无合同依据，理当撤离。为使浙江大地公司顺利完成施工任务，一审判令唐华、刘战来撤出留西河桥施工现场并无不当。
　　综上，一审法院认定事实基本清楚,适用法律正确，但判令唐华、刘战来将施工人员和设备撤出汪家中桥、南山河小桥、西坛河桥、留东河桥施工工地已无必要，本院予以变更。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定,判决如下:
　　一、维持安徽省黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一初字第00013号民事判决主文第一、三、四、五项，即&浙江大地交通工程有限公司与唐华签订的《合同协议书》无效；唐华于判决生效之日起三十日内赔偿浙江大地交通工程有限公司损失96265元；唐华返还浙江大地交通工程有限公司水泥材料款5840元；驳回浙江大地交通工程有限公司其他诉讼请求&。
二、变更安徽省黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一初字第00013号民事判决主文第二项为：唐华、刘战来于判决生效之日起十五日内将施工人员和设备撤出留西河桥施工工地，不得干扰浙江大地交通工程有限公司继续施工。
　　本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
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