关于网络司法拍卖及法律适用问题的调研报告
作者： &信息来源：
&发布时间：　&浏览次数：1965　[打印此页　关闭此页]
关于网络司法拍卖及法律适用问题的调研报告
中山市中级人民法院课题组
目前，我国法院对涉案标的物的拍卖处置多是通过委托专门拍卖机构完成，但随着司法实践的不断深入，委托拍卖日渐凸显难以克服的弊端，暴露出越来越多的问题，寻求一个更高效、透明、快捷的司法拍卖方式成为大势所趋，互联网技术的不断发展，为这一需求提供了更多的选择。
一、司法拍卖制度简要回顾
作为执行措施的强制拍卖制度是在1991年民诉法正式颁布时确立的。20年来，司法拍卖制度经历了四个发展阶段：一是以1998年施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》为标志，司法拍卖正式成为诉讼资产处置的主要形式，并从法院自行组织拍卖步入委托拍卖机构拍卖的阶段。二是以2005年实施的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》为标志，司法拍卖从随意指定拍卖机构步入严格规范拍卖机构选定程序的阶段。三是以2009年起实施的《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》为标志，司法拍卖的对外委托全面转由法院的司法技术辅助部门负责，委托拍卖工作正式与审判、执行部门分离。四是以2012年起实施的《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》和全国法院深化司法拍卖改革会议为标志，最高法院建成开通了&人民法院诉讼资产网&，司法拍卖以建立统一的交易场所和网络平台作为重要内容，强化对拍卖过程的有效监督控制成为改革发展的首要任务。司法拍卖20年实践证明，通过规范程序、扩大公开、让渡权力、加强监督，完全可以有效防止涉讼资产处置领域的违规行为，实现涉讼资产处置价值最大化。
&二、全国法院拍卖工作的主要模式
（一）浙江法院淘宝网模式（自主型）。<font color="#12 年6 月26 日，浙江法院司法拍卖在淘宝网平台正式上线运行。据浙江高院2015年7月30日工作信息反映：仅2015年1-7月，淘宝网司法拍卖平台全省共有94家法院注册网店，104家法院先后进行了网拍，共完成8761件拍品的拍卖，总成交额为180.3742亿元（网拍至今总成交额为452.214亿元），为当事人省下佣金4.125亿元（网拍至今省下佣金10.1435亿元）。全省网拍率为99.66%，成交率为89.88%，成交拍品的平均溢价率为40.66%，比过去传统委托拍卖分别提高14个百分点和19个百分点。与传统拍卖相比，具有以下五个方面的明显优势：一是拓宽竞拍范围，突破地域限制，创造优质竞拍环境。二是促使拍卖标的物交易价格最大化。三是真正实行零佣金。四是杜绝了暗箱操作，确保公正廉洁。五是提高执行效率，便于执行管理。浙江法院推行网拍的成功做法，引起全国各地法院的高度关注，截止2015年5月，全国有21个省市超过700家法院在淘宝网上开展司法拍卖。2015年4月24日，粤高法（2015）134号《广东省高级人民法院关于推进网络司法拍卖的通知》，要求全省各中级法院统一在淘宝网开展网拍工作。
（二）重庆法院重交所模式（委托合作型）。在重庆、南京等地，司法拍卖全部进入产权交易平台（国资委产权交易中心）后，交易中心替代法院和拍卖机构从事一部分事务，如发布拍卖信息、提供拍卖场地、电子竞价系统、拍程录音录像、出具处置证明等。拍卖仍由拍卖机构接受法院委托，拍卖机构与联交所为合作关系。法院与拍卖机构之间引入产权交易中心作为第三方平台，从制度上割裂法官与拍卖机构之间的利益关系，消除长期存在围标、串标和职业控场等诟病。
（三）人民法院诉讼资产网模式（委托合作升级型）。2012年2月8日，最高人民法院在重庆模式基础上，组建了全国性&人民法院诉讼资产网&（简称诉讼网模式），也称之为委托拍卖模式，是指人民法院委托拍卖机构和第三方（各地的产权交易中心）联合使用诉讼资产网进行司法拍卖，以电子竞价依法处置涉讼财产。成交后拍卖机构和第三方按照佣金 65%和 35%的比例分取佣金。所有流程实现网络化操作，竞买人可在互联网上自主登录报名、自助缴纳保证金、自由参与竞价、退还保证金等活动。
（四）上海法院司法拍卖模式（委托公拍中心型）。上海司法拍卖执行委托&两权分离&、网络与现场同步拍卖、集中进入公拍平台，从而实现&拍卖场地、网络平台、公共媒体、资金管理、日常监督&五个统一。其性质与重庆法院模式相似，均属于委托拍卖模式，即委托拍卖协会成立&公拍中心&管理拍卖事务。
三、法院网拍模式的实践观察
网络拍卖作为新鲜事物，从开始启动就在社会上引起诸多非议、争论和质疑，来自社会方方面面意见和建议，促使我们加以思考和研究。
（一）网络司法拍卖的法律依据。1.法律依据。2011年8月16日《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释（2011）21号）第4条。2.2012 年新《民事诉讼法》第244、247条规定，删除了&人民法院委托拍卖&的表述，明确了法院有拍卖自主权。 3.2015年2月4日，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第488条规定：&可以由人民法院自行组织拍卖，也可以交由具备相应资质的拍卖机构拍卖。&4.2015年3月2日，最高人民法院《第四个五年改革纲要（年）》（以下简称最高法《纲要》改革精神）第24条，明确提出重点推行网络司法拍卖模式。
淘宝网拍模式的法律关系。首先，法院与竞买人之间的法律关系。因法院行使司法权而产生，属诉讼法律关系，受公法调整。淘宝网根据法院指令的信息输出向竞买人作出，应视为法院执行行为。其次，法院与淘宝网之间的法律关系。网拍活动由法院自主进行，法院是拍卖主体，淘宝网作为第三方交易平台，为法院提供互联网信息服务和技术支持，双方构成民事法律关系。最后，淘宝网与竞买人的法律关系。竞买人进入淘宝网进行注册并登录，成为淘宝会员。同时，其自主决定参与网拍，同意并接受《竞拍服务协议》，发生争议可根据约定提起民事诉讼。
（二）网络司法拍卖的价值取向。1.坚持依法、公开和为民的原则。2.回归自主拍卖是司法拍卖改革的现实选择。3.运用互联网技术是司法拍卖改革的与时俱进。4.借力商业平台是司法拍卖改革的一条捷径。目前，淘宝网作为我国最大的电子商务平台之一，拥有4 亿注册会员，已积聚丰富的买方资源，具有较大的影响力。其以支付宝为支付系统，操作便利、性能稳定、资金安全，免费提供交易平台和技术服务，符合司法拍卖的基本要求。
（三）几种拍卖模式主要特点。（从图表分析可见）我国网络司法拍卖主要分为五种形式：一是传统委托拍卖模式（单一委托型）。二是淘宝网模式（自主型模式）。三是重庆重交所模式（委托合作型）。四是人民法院诉讼网模式（委托合作升级型）。五是淘宝网与人民法院诉讼网相结合模式（自主型为主，委托合作型为辅，广东中山模式）。
图示二：常见几种网络司法拍卖模式比较分析
（四）网拍模式的比较分析（见图示二）。（从图表分析可见）淘宝网模式（自主型）与诉讼网模式（委托型）共同特点：均采取网络技术实行电子竞价处置涉讼财产。不同点有以下几个方面：1.具体事务承担主体不同。淘宝网模式是法院承担公告、评估等事务性工作，法院既是运动员又是裁判员。诉讼网模式由第三方交易平台承担，法院则从具体事务中解脱出来，可集中精力对拍卖过程进行监督。2.佣金制度不同。淘宝网模式实行零佣金制度，但是监督机构是法院单方行使。诉讼网模式由拍卖机构和第三方收取佣金，监督机构是法院、联交所和拍卖机构三方共同行使。3.激励机制不同。淘宝网模式是靠法官的职业道德和责任心，开展拍卖事务性服务。诉讼网模式是政府购买服务，采用&不成交无佣金，增值成交多佣金&的激励机制，促使拍卖机构和第三方推广拍品，以提升资产增值空间，而且增加社会就业，减轻社会压力。4.社会质疑及冲突。传统拍卖模式是实行有偿服务（收取佣金），与淘宝网零佣金相比优势不足，二者均支持网络技术电子竞价，但最大问题是：拍卖事务性工作由法院，还是由拍卖机构来承担，是否收取佣金问题。可见，有人指出，淘宝网拍卖存在浪费法院人力资源、不利法院实行监督等问题是客观存在的。5.廉政风险等级降低。网拍推行取消佣金，彻底铲除了权力寻租土壤；实行自由报名和网上公开竞价，从制度和技术上有效防范内幕交易的发生，杜绝法院工作人员违法违纪事件。
四、网络司法拍卖存在问题及思考
法院网络司法拍卖选取什么模式？选取哪家网站和平台？均各有利弊，自己建平台，投资大，影响小。借别人平台，影响大，技术和安全受人掌控，存在安全隐患。
（一）法律规范存在滞后性。1.网络司法拍卖的法律责任。淘宝网拍卖平台提供的并非一个能够自由使用的空间，而是预先设计好的运行程序，虽然体现了拍卖人的意志、风格，但整个拍卖过程无论是拍卖方的上传信息还是竞买方的应价，直到最后的确认，都要受到既定程序的控制，而不能依据拍卖双方自己的意志随意进行。为此，探讨网络司法拍卖的监管、交易安全、参与主体、客体限制、交易人权利救济等法律制度显得尤为重要。2.模式多样性与工作量递增。（1）法院自行组织拍卖不统一。各地法院具体如何组织，相关法律并没有作出规范，导致实践中模式不统一。不同省份法院规则不一，甚至同一省（市）各区县法院操作不同。互联网技术日新月异，交易模式不断更新，拍卖标的类型、网络安全、技术维护、拍品交付等问题面临创新。（2）评估工作量增大。在网拍的模式下，对评估工作的要求比传统司法拍卖相应提高。例如需要评估公司对房屋产权进行更明晰的调查，如租赁情况、水电费管理费拖欠情况、所欠税费，以及对标的物进行拍照录像等，客观上加大评估公司工作量。（3）看样展示工作量增大。相关材料介绍、图片、视频均由法院完成。竞买人报名前法院还需要组织竞买人现场查看标的物。而在委托拍卖的模式下，上述这些工作均由拍卖机构承担。换言之，相对于委托拍卖法院在拍品展示看样工作量将大大增加。（4）对竞买人提供融资担保的服务不足。例如在深圳，与传统的委托拍卖相比，深圳房产交易中心有专门的建设银行为成交后的房产提供贷款支持。网拍受限于此，很多竞买人无法一次性全款买房，客观上影响了房产交易的效果。（5）房屋限购政策的影响。粤高法[2013］403号省高院、省住房、省司法厅《关于落实住房限购政策的意见》明确了司法拍卖处置房产要符合限购条件，该规定一定程度导致房产流拍率较高。3.处理机制尚不完善。（1）悔拍责任。（2）评估行为失范。（3）银行充值限额。（4）不动产、动产登记的衔接。4.安全隐患与监管。利用网络技术进行恶意串通更加隐蔽。缺乏专业知识的竞买人很难保存相关证据，而我国的法院和鉴定机构也普遍缺少对计算机数据准确鉴定的能力，网络司法拍卖中的公开透明存在着极大的可变性且难以预测、查证，由此将加剧人们对网络拍卖不信任感。支付宝已经成为多功能的金融平台，拥有3亿用户的平台出现事故，用户的资金安全如何保障。竞买过程中，网络故障、黑客攻击、无法出价，导致竞拍失败等问题的防范。
（二）功能延伸是必然趋势。1.&零佣金&制度具有较强吸引力。2.购买社会服务、解决社会就业是探索的方向。3.&电子竞价&取代&击槌成交&，传统拍卖行业的转型事在必行。4.评估模式的学习和借鉴。重庆模式引入第三方评价机制，确定当事人或者其他利害关系人均无异议的合理评估价，并依据评估情况制作拍卖公告。法院严格审查拍卖公告，防止披露不实或评估浮夸等情况，然后再由联交所发布拍卖公告。这种评估方式既有效防止评估机构&低物高估、收费较高&现象，又将法院从评估程序中解放出来。
（三）传统拍卖与网络融合的可行性。当前，法院司法拍卖可供选择的方式主要有以下五种：1.淘宝网模式。符合最高法《纲要》改革精神，且部分法院已有实践经验。存在问题是：与社会期待不符；法院不能完全脱离拍卖的具体事务，可能弱化法院居中监督作用，存在一定廉洁风险。2.诉讼网模式。符合最高法院《纲要》改革精神和社会期待，且法院可从具体事务中解脱出来，集中精力专司监督职责，减少和预防可能发生的廉洁风险。3.传统模式与淘宝网模式相结合。4.传统模式与诉讼网模式相结合。符合社会期待，也有实践借鉴。存在问题是：不符合最高法《纲要》改革精神；存在一定廉洁风险。5.淘宝网与诉讼网模式相结合。
通过分析论证，本课题组认为第五种方式：即淘宝网与诉讼网模式相结合，这种模式存在广泛适用的可行性和必要性。将司法拍卖事务交由第三方平台实施，通过购买社会服务交由评估机构进行，法院从具体事务中解脱出来，集中精力对网拍全程进行反向监督，有效确保司法拍卖的公正、廉洁、高效。同时，人民法院诉讼网拍卖在推广时可以强化电子竞价和降低佣金比例，逐步建立淘宝网与诉讼网相结合的拍卖模式，相互吸收其他拍卖模式优点，不断完善网拍工作的各项措施。
（四）遵循司法运行的基本规律。1.司法拍卖模式与司法改革目标。司法拍卖模式改革应当同时兼顾三个目标：首先，司法拍卖模式应当最大限度预防司法权的腐败，体现执行阶段的司法公正；其次，司法拍卖模式应当能最大限度地提高司法拍卖的效率，使被执行财产变现价值最大化，也是在司法强制执行程序中引入拍卖变现机制的真正目的；再次，最大限度对被执行人和执行申请人的利益提供特别保护。通过专业拍卖机构的估价，尽可能让标的物的价值最大化，一方面保护了被执行人的利益，另一方面也使得执行申请人的权益可以更快、更多地兑现。2.法院主体地位的再认识。淘宝网发布拍卖公告、主持和监督拍卖程序等均由法院自己规定。法院既是司法拍卖的拍卖人，又是整个拍卖活动的监督者，&运动员&+&裁判员&的身份，与其中立、独立的职能定位是相违背的。另一方面，各地发展的平衡与协调问题。网拍成交量与当地的经济发展水平关联，经济越活跃，网拍成交量也越高。3.司法改革对网拍机制的影响。一是十八届四中全会明确提出，探索审执分离改革试点，审判权与执行权如何衔接？司法网拍仅是司法辅助工作，投入太大精力是否值得。二是司法改革的重点是&员额制&，法官数量大大减少，司法辅助人员的数量也随之减少。如果采取浙江&淘宝网&模式，将增加法院工作量，这与司法改革精神相背。三是无论是传统拍卖还是重交所模式，均将司法拍卖委托办理，减轻了法院负担，有利于保护法院工作人员。
（五）几种网拍模式的利益衡量。1.从社会效果来看。最高人民法院组建的人民法院诉讼资产网模式实行电子竞价，虽然突破了局域网的限制，扩大了竞买的范围，但也是将司法拍卖委托给拍卖机构完成，被执行的企业要承担高额的佣金；重交所模式通过引入第三方交易平台实现了法院与拍卖机构的隔离，既减轻了法院的工作负担，有效缓解了长期困扰法院的&执行难&。淘宝网模式则进一步扩展了受众面，有助于提高竞买成交率；实行零佣金，在减轻竞买人的经济负担的同时，也提升了竞买人的积极性。2.从当事人利益角度看。传统拍卖中存在的围标、串标等暗箱操作现象，直接危害到拍品的成交价，损害了当事人的利益；重交所模式虽然提升了成交率，评估费用、佣金依然延续，不仅拍卖过程比较缓慢费时，也加重了当事人的经济负担；淘宝网模式中，评估费用由法院承担，实行零佣金，直接减轻了当事人的负担。支付宝已经是一个集融资、竞买人存放于支付宝内的资金的安全系数有多高，这是社会公众普遍关心的问题。3.从法院角度来看。无论是传统拍卖还是重交所模式，直接将司法拍卖委托出去，减轻了法院的工作负担，也有利于保护法院工作人员。然而在淘宝网模式中，由法院自行拍卖，主导主体是法院，不仅增加了法院工作负担，更增加了法院的责任范围，当出现瑕疵披露漏洞时，法院将置身于风口浪尖之上。以互联网为交易平台，通过信息技术实行线上拍卖、电子竞价等拍卖行为，这是最高院资产网模式、重交所模式、淘宝网模式的共同之处。4.运行规则存在的问题。传统拍卖中存在的围标、串标等暗箱操作，传统模式的公告渠道的广告力是极为有限的，限制了竞买人范围。法院委托拍卖需要经过摇珠确定评估拍卖机构、委托评估等诸多环节，延缓了标的物的变现，缴纳佣金，加重了买受人的负担。诉讼资产网模式实行电子竞价，扩大了竞买的范围，但企业要承担高额的佣金；重交所模式通过引入第三方交易平台实现了法院与拍卖机构的隔离，目前，联交所拍品种类、数量有限，远远不及淘宝网，评估程序、费用、佣金依然延续，拍卖过程缓慢，加重当事人的经济负担。
五、司法拍卖的模式创新与发展
在&互联网＋&时代，传统拍卖与互联网对接模式还有无限空间，只有坚持问题导向，加强调查研究，积极试点探索，不断完善相关措施。
（一）法律层面：逐步完善立法规范
1.制定具体指导意见或司法解释。2015年3月2日，最高法《纲要》改革精神提出加大司法拍卖方式改革力度，重点推行网络司法拍卖模式。网络司法拍卖是法院主导的自主拍卖，全程由法院负责运作，如何制定完善网拍工作制度自然是法院的固有职责。最高人民法院应就法院自行拍卖方式、运行规则、责任承担等具体内容出具指导意见或司法解释，再由各高级人民法院结合本省（市）实际情况，细化具体操作规范。法院与竞买人、淘宝网之间均构成民事法律关系，法院与淘宝网之间是网络信息服务合同法律关系，淘宝网与竞买人同意并接受《竞拍服务协议》，发生争议可根据约定提起民事诉讼。
2.规范悔拍行为的处罚规则。如何从立法层面通过加重悔拍人的责任，从技术层面阻止悔拍人恶意竞买，是各地法院不断完善网络司法拍卖面临的难题。具体作法：一是明确参与网拍实行实名制。二是依法惩处悔拍行为。三是依法追究恶意竞买人责任。四是设定悔拍保证金无条件没收规则。对悔拍买受人的保证金一律没收或可以没收保证金。以加重悔拍行为的成本。
3.建立监督有力网拍机制。目前，浙江省高院与阿里巴巴集团协作是基于双方的信任以口头方式确定。因此，必须明确淘宝网的运行维护、安全维护责任，双方就网拍中的新问题，及时有效地予以解决。法院除了与阿里巴巴集团平等合作外，还应充分发挥监督职能，确保网拍的有序运行。人民法院诉讼网拍卖在推广时可以强化电子竞价和降低佣金比例，逐步建立淘宝网与诉讼网相结合的拍卖模式，相互吸收其他拍卖模式优点，弥补不足，不断完善网拍工作的各项措施。
4.安全畅通是重中之重。支付宝已经成为一个集成了余额宝、话费充值、水电扣费等多功能的金融平台，在政府监管部门尚未对支付宝进行全面运营监管的情况下。支付宝发生故障、网络故障、黑客攻击等，未能提供相应安全网络服务时，阿里巴巴集团理应向法院保障资金安全，承担相应违约责任。
（二）制度层面：构筑内外衔接的监管体系
1.有效整合社会力量。与地方国土、交警部门等机构的衔接不畅是目前影响拍卖效果的重要因素，竞买人拍卖成功后，遇到的是动产交付、不动产过户登记等实际问题。需要法院与公安、国土等部门进行沟通协商。通过市人大常委会专项执法检查，在权力机关的协调推动下，加强与银行、公安、国土部门沟通联系，简化相关手续，加快办理效率，解决执行难题。
2.完善投诉处理机制。充分利用法院信息化建设成果，以监督电话、法院门户网站、官方微博、12368司法服务热线等为投诉渠道，受理竞拍人在网拍过程中的投诉建议，保证在5个工作日内，向投诉人反馈处理结果或进展情况。
3.建立重大紧急事项报告制度。如遇负面舆情，矛盾易激化事件，牵涉面广、不及时解决会影响网络拍卖平台运行、损害网拍公信力等事项，及时上报上级法院。上级法院及时研究对策，指导相关法院正确处置。
4.建立联系、征询相关部门长效机制。加强对网拍拍品的前期调查确认，与国土、房管、地税等相关部门建立联系、征询长效机制。调查确认出让金缴付、违法用地、欠税、竞买人条件等，并予以全面、准确的披露。
（三）管理层面：完善配套的矛盾化解机制
1.法院履行一般注意义务。评估、拍卖公告由评估机构制作，拍卖公告则由法院公布，意味着竞买人并不与评估机构发生直接法律关系，在此过程中，法院应仅承担瑕疵担保责任，审查公告中涉及的拍卖显性瑕疵、权利瑕疵、相关费用的承担等具体规定，若因法院披露相关费用不准确，导致买受人需额外损失的，理应由法院承担。同时，完善拍品状况调查、核查程序，防止拍品信息披露不全，导致交付时引发争议。
2.完善网络运行意外情况分类处理机制。对竞买人以操作失误、网络故障、黑客攻击等为由主张拍卖无效的，提供相应证据和线索，引导其向公安部门报案，如操作失误系非恶意，且引发了重大的显失公平后果的，竞买人承担相应赔偿责任为前提，组织重新拍卖。
3.升级改造人民法院诉讼资产网。升级改造人民法院诉讼资产网，使其具备法院自主拍卖的功能，不再依赖网络上的商业平台。同时，人民法院诉讼网拍卖在推广时可以强化电子竞价和降低佣金比例，逐步建立淘宝网与诉讼网相结合的拍卖模式，相互吸收其他拍卖模式优点，弥补不足，不断完善网拍工作的各项措施，建立多方竞争平台。
4.强化网拍工作动态研究。司法拍卖信息数据化，为研究分析网拍工作总体态势提供有力支撑。在继续跟踪各地网拍率、成交率、溢价率的同时，启动精细化分析系统，寻找各项指标之间的关系；寻找对应关系，增强工作前瞻性和预测性
（四）实践层面：推动创新发展成为新常态
1.采取淘宝网拍与诉讼网拍相结合方式。如，中山市中级人民法院稳妥推进淘宝网拍与诉讼网拍相结合的方式。确立了以淘宝网自主拍卖为主，委托拍卖为辅的拍卖模式。具体包括：对有下列情形之一的（标的在3000万元以上的；双方当事人协商一致采用委托拍卖方式的；重大、敏感执行案件；其他因涉及国家及社会公共利益、个人隐私等）不适宜网络司法拍卖案件，其它标的拍卖实行淘宝网络司法拍卖。
2.推进网拍房产银行按揭工作（预登记制度）借鉴。借鉴温州经验建立司法网拍房产产权和抵押预登记制度、搭建网拍房产按揭贷款平台，在竞买人竞买成交、未付清全款之前，设置不动产产权转移预告登记、抵押权预告登记，再由银行发放贷款。
3.借鉴重庆重交所与拍卖行业监督机制。法院、重交所、拍卖机构是相互合作又是相互制约，电子竞价的实现，杜绝了联交所与拍卖机构之间的串标、围标等违法行为。第三方支付平台的搭建，确保竞买人的资金安全，避免联交所与拍卖机构之间的不当操作损害当事人利益。
4.网拍工作制度的完善。明确拍卖标的物范围，规定实行网络司法拍卖为原则，列举不适合网拍的标的物。坚持网络司法拍卖优先原则，其他拍卖模式为补充，对法院网拍工作建立定期通报制度。此外，对于三次流拍的标的物，法院经审查认为确实不适合网拍的，可以交由拍卖机构委托拍卖。
如何趋利避害选择最佳网拍模式呢？在推行网络拍卖过程中，可以适当借鉴委托拍卖或政府购买服务方式以减轻法院工作压力。同时，人民法院诉讼网拍卖在推广时可以强化电子竞价和降低佣金比例，逐步建立淘宝网与诉讼网相结合的拍卖模式，相互吸收其他拍卖模式优点，不断完善网拍工作的各项措施。&一花独秀不是春，百花齐放春满园&，强调&大一统&的拍卖模式，必有其局限性。建立良性竞争的多方平台，有利司法拍卖工作的健康发展，更需要人民法院莫大勇气及社会各界的广泛支持。
（课题组组长：潘墀；成员：范华清、杨贵平、林文刚、苏代平、周方、王鹏、陈春华、王念；执笔人：周方）
（责任编辑：潘红超）险公司）的市场份额增长比例大大高于中资保险公司。
保险资产管理得到加强。一是专业化管理体制逐步完善。2006年年初，保险资产管理公司管理的资金占保险资金运用总量的7.7%，保险资金专业化管理的框架初步形成。二是保险资金运用收益稳健增长，2005年全年投资收益率达3.6%，比2004年提高0.7个百分点。三是投资渠道进一步拓宽，国家已经允许保险资金直接投资股票二级市场，允许保险外汇资金境外投资，增加了商业银行金融债券、短期融资债券、国际开发机构债券等新的投资工具，增大了资金管理的弹性与空间。国务院又于近期相继批准了保险资金间接投资基础设施项目和渤海产业投资基金，为保险资金的运用开拓了新渠道。2006年，保险公司投资中国银行、工商银行A股合计188.9亿元，H股125.1亿港元，分别占中国银行A股和H股的23.2％与5.8％，占工商银行A股和H股的30.5％与6.8％。詹昊：《保险市场规制的经济法分析》，中国法制出版社2007年版，第1~2页。
2?律师保险诉讼业务面临巨大机遇
可以预见，随着中国保险市场的快速成长，保险法律服务市场也存在着巨大的机遇。
从各国保险法律的内容构成来看（也包括《中华人民共和国保险法》的内容构成），保险法一般划分为保险合同法（保险契约法）与保险业法。
其中，保险业法的内容包括保险机构（包括保险公司、保险代理公司、保险经纪公司、保险公估公司等）的设立、运营，保险资金的运用与规制，保险费率的厘定与审批、备案、核准，保险机构的破产、托管，保险监督管理部门对于保险市场的监管等法律问题。保险业法的大部分内容主要涉及律师的保险非诉讼业务。例如，律师可以为保险机构的并购、海外保险公司在华分支机构的设立、保险公司的合规管理、保险资金的投资渠道尽职调查等提供相应的非诉讼法律服务。
而保险合同法（我国台湾地区的律师界称之为保险契约法）则与律师的保险诉讼业务紧密相关。
广义的保险诉讼范围广泛，法律关系复杂，发生概率非常高。
从诉讼主体而言，保险诉讼的参加者主要有投保人、被保险人、受益人、保险公司、保险代理公司、保险兼业代理机构、保险经纪公司、保险公估公司、保险营销员、保险信用等级评定机构、保险事故的责任人、保险事故的受害人等。
保险诉讼涉及的法律关系比较复杂，包括投保人、保险人、被保险人、受益人之间的保险合同关系，保险人与保险事故的责任人之间的保险代位求偿关系，保险公司与保险代理机构之间的代理关系，保险公司与保险营销员之间的雇佣关系或者代理关系，目前两者之间的法律关系定性问题存在争议，各级法院的认定也不一致。参见詹昊、陈百灵、冯修华：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第115页。投保人与保险经纪公司之间的代理关系（或者是保险公司、投保人、保险经纪公司之间的居间关系），保险事故实际责任人与被保险人之间的侵权关系或者合同履行关系，等等。
保险诉讼在保险交易的各个阶段皆有可能发生，如在保险合同的缔结阶段（涉及保险利益原则、投保人的如实告知义务等），在保险合同的履行阶段（涉及被保险人的危险增加通知义务、被保险人的维护保险标的安全义务等），在保险理赔阶段（涉及受益人和被保险人的保险事故发生通知义务等），在代位求偿阶段（涉及受益人、被保险人对于保险人的协助追偿义务），甚至在保险合同履行完毕之后也可能因为一方当事人违反后合同义务发生诉讼。
从案由来讲，保险诉讼的类别也较为丰富，包括保险合同纠纷诉讼、侵权纠纷诉讼、缔约过失责任赔偿纠纷诉讼，也有不当得利返还纠纷诉讼。
根据作者近十年来从事保险法律业务的经验，感觉到中国律师在保险诉讼业务中大有可为。
原因之一，保险纠纷问题其实质绝大多数就是保险法律问题，在保险经济活动之中，需要借助于法律的方面很多。保险合同条款的拟定、保险合同缔结时的如实告知义务、保险合同履行中的附随义务、保险合同的解释、代位求偿权的行使，等等，莫不与法律息息相关。原因之二，保险纠纷之中的矛盾对立性很强，当事人很难通过调解、斡旋的方法解决问题。虽然在理赔纠纷之中也有“通融赔付”一说，但是大多数情况下，保险公司的决定是在赔付或者拒赔之间的选择。对于被保险人、受益人而言，在保险事故发生之后，往往心情不佳，情绪失常，面对保险公司的拒赔、减少赔付或者延期赔偿会表现过激。因此，引发诉讼也就不足为奇。原因之三，当前保险市场的主要诟病就是“诚信缺失”，投保人、被保险人、受益人、保险人、保险中介人都或多或少存在诚信缺失现象，在保险市场之中充斥着机会主义、道德风险与逆选择现象。这些有失诚信的行为往往引发保险诉讼。作者在向法学院学生、律师讲授保险法律课程之时常常感慨：真不知这是中国保险诉讼律师的幸运，还是律师的不幸？原因之四，保险法律极其不完备，保险顾客对于保险合同权利义务的理解不一致，容易导致保险诉讼的发生（下文在分析保险诉讼的特点时将有详细介绍）。
如果一位律师能够将保险诉讼作为自己的重要业务领域，作者认为，这无疑是一个明智的选择。首先，保险诉讼大量的发生，无疑会给律师带来充足的案源。作者曾经在欧洲多个国家留学和实习，同北美多个律师事务所有着保险法律业务联系，作者发现在许多国家就存在专业的保险律师事务所，而且规模巨大，业务相当不错。其次，借助于保险诉讼，律师可以开发、拓展保险非诉讼业务，甚至衍生出其他金融领域的法律业务。最后，熟悉了保险诉讼业务，可以培养律师个人对于其他商事诉讼领域的感觉和经验。
二、我国保险诉讼的现状与不足
我国保险诉讼前景广阔，但是保险诉讼的现状却存在着许多不足。
1?保险合同法理论特殊，保险诉讼参与者专业水准有待提高
保险合同法领域博大精深，如果浅尝辄止则难窥其堂奥。正如美国保险法专家John F. Dobbyn在West
Nutshell保险法教材中所言，保险法领域自成体系，它如合同法中的一块“飞地”（enclave），如果仅仅按照字面意思去理解保险合同，则此领域遍布陷阱（full
traps）。詹昊、陈百灵、冯修华：《保险法原理精解与典型案例评析》，中国法制出版社2007年版，第1页。
保险法是民商法中颇为独特的一支，国内对于保险法学和保险法律实务的研究均不够充分。许多法律专业人士在处理保险诉讼时，并未深入研究保险法，只是简单地套用民法、合同法的基本理论。其实，保险法中存在着大量的、不同于一般民商事法律的制度、规则，保险法理论也有其特殊的基本原则、法律价值。例如，最大诚信原则作为保险法的基本原则，就不同于民法中的诚信原则。詹昊：“论我国保险法基本原则的立法完善”，载《当代法学》2007年第3期。保险法中的合同解除制度，迥异于《合同法》中规定的一般合同解除制度。如果不仔细区别，很容易产生误解。
另外，一些保险诉讼律师，甚至包括审判人员、仲裁人员，在参加保险诉讼时，对于保险交易制度未进行全面了解，只是望文生义，机械、简单地适用保险法规，往往导致法律适用错误。例如，《保险法》第18条规定了保险人对于责任免除条款的“明确说明”义务。然而在司法实践之中却存在滥用、盲目扩大适用“明确说明”义务的倾向。有些时候，保险诉讼参与者未能正确了解该条款的立法本意，将保险人进行抗辩的所有保险合同条款均视为免责条款；或者在被保险人、受益人、投保人违反法定义务，保险人进行免责抗辩时，也适用该条款，要求保险人对于非免责条款（如法定义务）进行明确说明。
2?保险法律不敷适用
我国的《保险法》自1995年颁布以来，仅仅于2002年进行了一次修订。而其间中国保险市场的发展变化，用天翻地覆慨而慷来形容也不为过。从只有中国人民保险公司一家“独大”到目前的上百家中外保险公司百舸争流，从保险资金只能用于银行存款到可以投资国内证券市场和海外资本市场，从百姓不知保险为何物到如今保险从业人员占到了金融从业人员的40％。相形之下，保险法律的规定严重滞后，有的规定与保险交易的实际操作相去甚远，在具体案件的审理过程中难以适用，实务中屡屡被突破。同时，最高人民法院关于保险法的司法解释制订工作于2002年已经正式开始，《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《最高院司法解释征求意见稿》）早于2003年已经对外公布，但是却迟迟不能正式出台。据作者的了解，最高人民法院的最新意见是，由于《保险法》本身的修订已经提到了议事日程，所以保险法的司法解释暂不实施。
如此一来，最为直接的后果就是，一些陈旧的保险法律规定在司法实践适用中尺度极不统一。有的法院直接在审判中改变了现有《保险法》不合适的具体规定，而一些法院却依然适用。例如，《保险法》第12条第1款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。”但是,其他国家的保险法大多规定（保险法学界的通说也认为）：在人身保险合同中，保险合同订立时，投保人对于被保险人应当具有保险利益；而在财产保险中，仅仅要求在保险事故发生时，被保险人对于保险标的具有保险利益即可。可见，《保险法》第12条关于保险利益的规定并不科学，《最高院司法解释征求意见稿》对此就进行了更正，而作者搜集到的一些保险案例中对此也进行了修正。《最高院司法解释征求意见稿》第1条规定：“财产保险的被保险人在发生保险事故时，对保险标的不具有保险利益的，保险人主张不承担保险责任的，人民法院应予支持。人身保险合同订立时投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效；人身保险合同订立时投保人对保险标的具有保险利益但是保险事故发生时不具有保险利益的，不因此影响保险合同的效力。”但是由于现行法律毕竟没有修订，所以仍有相当部分的法院依据不合适的保险利益规定做出判决，从而导致法律适用标准不统一。
3?新的保险险种大量出现，法律适用中的新问题时有发生
保险交易中的新险种、新问题时有出现，法律的时滞性导致法律适用的尺度极不统一。例如，对于非海上保险之中的保证条款如何处理；对于投保人如实告知义务的履行标准该如何界定，等等，作者注意到各级法院的看法并不一致，甚至大相径庭。
又如，当前争议最多的险种——保证保险就是最近几年开始出现的新险种。保监会和各级法院（甚至包括最高人民法院）对此险种的法律性质一直存在争论。有观点认为，保证保险是以保险形式提供的保险人的保证担保，所以应当适用《担保法》；有观点认为保证保险兼而具有保证担保与保险的双重属性，所以应当适用《保险法》，在《保险法》没有规定的情况下，也可以适用《担保法》；还有观点认为保证保险是《保险法》规定的财产保险的一种，它与担保合同存在质的区别，因此只能适用《保险法》。作者注意到最高人民法院目前的案例已经确认了保证保险的保险属性，但是在基层法院判决之中仍然存在并不统一的认定与法律适用方式。与此相关，对于保证保险中当事人主体地位也存在争论。
这些亟需解决的新问题，都给律师的保险诉讼代理业务造成了一定的难度。
4?保险诉讼法律服务市场尚待开发
虽然保险诉讼前景不错，保险交易与法律紧密相关，但是目前保险诉讼中的律师业务市场开发不够。一方面，被保险人、受益人对于保险诉讼律师缺乏认同，虽然感到保险人的拒绝赔付、减少赔付不公平，但是想不到借助于律师去保护权利。被保险人、受益人常常会忌惮保险公司财力雄厚，愿意协商解决纠纷。当然，这也同保险诉讼律师的专业水平不高有关。另一方面，保险公司遇到诉讼，倾向于通过内部的法律部门、风险控制部门、理赔部门解决问题，不愿意借助于律师的力量去化解纠纷。
5?保险诉讼规范化有待加强
近年来，随着金融市场的热度加温，律师的金融诉讼业务量也日渐增多。其中，证券诉讼、银行诉讼、期货诉讼、信托诉讼业务都有了长足的发展。研究上述金融诉讼领域的法官、律师纷纷著书立说，为证券诉讼、银行诉讼、期货诉讼、信托诉讼的规范化做出了贡献。有一些地方律师协会的专业委员会还整理、出版了关于上述领域诉讼的指引文件，成为律师诉讼有益的参考文献。
而在保险诉讼领域，由于关心者、研究者皆不够多，所以虽然《保险法》实施已经十年有余，但是保险诉讼的规范化仍然有待提高。规范化程度不高，具体表现为许多方面，例如，基层法院对于保险诉讼的立案案由把握不严，以至于案由表述五花八门；保险诉讼中当事人主体资格不规范，经常出现乱列第三人的现象；保险诉讼中的法律关系辨识不清，保险理赔诉讼与保险追偿诉讼混淆在一起；判决书判项主文表述不统一，是否表述保险人的代位求偿权随意性较大。
可以讲，保险诉讼市场目前是喜忧参半。前景是可观的，而现在的保险诉讼研究水平、规范化程度、律师参与范围都不令人满意。但是，风物长宜放眼量，随着法律服务专业分工的细化、保险诉讼律师专业水平的提高、保险市场的壮大，我国的保险诉讼律师将大有可为。
三、保险诉讼的理论基础与技巧
作者认为，不同的保险诉讼种类之间虽然存在差异，但是其共性更为突出。在财产保险与人身保险之中，存在着大量相同的保险法基本原则、保险制度、保险法律规范。人民法院在审理程序上，也不会因为争议的纠纷分别属于人身保险、财产保险，而分别适用不同的诉讼程序（海上保险除外）。另外，最关键的一点是，作者认为，保险混业经营已经成为保险业经营与监管的发展趋势。一个好的保险诉讼律师，必须对于各类不同的保险诉讼进行一体研究，才能在未来的保险诉讼中掌握先机。
要圆满地代理保险诉讼，代理律师应当做到以下几点：
1?透彻了解保险法的基本原则
在前文中作者已经提及，保险法是民商事法律中十分特殊的一个部门法。仅仅掌握了一般民商事法律，如合同法、民法通则等，如果不了解保险制度与保险法原理，也无法胜任保险诉讼代理工作。
了解保险法制度、原理，首先应当掌握保险法基本原则。
保险法的基本原则是整个保险法的精髓，它在保险法的体系中起到了支撑法律体系、弥补保险法规定不足的作用。了解了保险法基本原则，对于掌握保险法概念和保险法制度，可以起到触类旁通的功效。例如，掌握了损失补偿原则，就可以理解代位求偿制度、委付制度，可以掌握保险价值、保险金额等保险概念的作用，可以领悟财产保险与人身保险在制度设计上的许多不同。
作者认为，保险法基本原则主要有四个：最大诚信原则、保险利益原则、损失补偿原则、近因原则。
下面试以保险法之中的最大诚信基本原则为例进行说明。在保险交易的制度设计上，最大诚信原则是一条贯穿其中的主线；在保险诉讼中，最大诚信原则常常在保险法律规范不敷适用时起到“拾遗补漏”的作用。
第一，最大诚信原则的作用。
保险是经营风险的行业，也是经营信用的行业。由于保险合同履行上的继续性，合同交易的结果不能立时显现；保险合同是射幸合同，在合同对价方面，投保人所支付的保险费与保险人支付的保险金存在着数额不对称的特点；保险经营技术性强，一般社会公众很难窥其堂奥；在保险行业中，保险人须依赖大量的中介机构才得以维持正常营业。上述保险经营的特点，都显示了诚信对于保险市场的重要性。
最大诚信原则是保险法中最重要的基本原则之一，适用最大诚信原则及其所统领的具体规则是对于保险市场诚信危机进行法律调整的重要手段。最大诚信原则，贯穿了保险交易的整个过程，在投保之前、保险合同缔结之时、保险合同履行过程中，甚至在保险人理赔之后，保险交易的各方主体都须受最大诚信原则的制约。投保人、被保险人、保险人、受益人、保险代理人、保险经纪人、保险公估人等均应该履行相应的最大诚信义务。正确适用最大诚信原则，是在保险纠纷案件中判定各方权利义务关系的重要基础。
保险法中的最大诚信原则与民法诚信原则既存在联系，也存在区别；司法实践之中，一些审判机关或者仲裁机构往往将两者等同对待，以至于出现了最大诚信原则适用标准不一的问题。只有准确辨识两者之间的关系，才能真正理解最大诚信原则。
第二，民法诚信原则的作用和局限。
以个人利益为本位，以自由平等为原则的民法演进至近代，确立了诚实信用法律原则的重要地位。如果讲目前将诚信原则视为民法的基本原则还有争议的话，诚信原则成为债法的基本原则已是大多数学者的观点。
有学者认为，民法中诚信原则的功能为：指导当事人行使权利履行义务；解释、评价和补充法律行为；解释和补充法律。梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第306页。总之，民法诚信原则在司法实践中的作用日益为人所重视。
各国学者对诚信原则的作用之见解大同小异，但要真正发挥诚信原则的作用，尚有三个问题仍未完全解决，那就是诚信原则标准的客观化问题，诚信原则的独立性问题以及诚信原则与合同明示条款冲突问题。
诚实信用原则的出现，意味着民法对于传统“所有权绝对、意思自治、过错责任”三原则的调整。资本主义商品经济发展到垄断阶段以后，市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性等缺陷暴露无遗。对个人利益的无限制的自由追求往往导致市场的盲目；借所有权绝对之名而恣意行为使得权利被滥用；抽象的平等的人格无法掩盖强势方对弱势方的胁迫、乘人之危与诈欺；而过错责任使得利益受损方在许多情况下无法寻求救济与赔偿。面对此种情势，民法做出了调整。诚实信用原则在一定程度上填补了“法的空白状态”，体现了“私法社会化”的变化，对传统民法中的不适时宜之处进行了修补。但是由于民法诚信原则的局限性，使得它在司法实践之中的适用上仍然存在障碍。
第三，保险法最大诚信原则的缘起。
1760年3月，一只木造快帆船载着一小队法国士兵偷袭并攻占了英国在Sumatra岛上的Marlborough要塞。此役在世界军事史上籍籍无名，但在保险法历史上却声名显赫。役前，英国总督曾预见到七年战争的不测风云，为要塞被外敌占领的危险投保。但保险人却认为投保人未对风险作出如实披露而拒绝理赔。役后第6年，“18世纪英国商法第一人”——曼斯菲尔德爵士亲自聆讯这起保险纠纷案，并就保险合同的诚信原则发表观点。由此，该事件成为“保险合同是最大诚信合同”命题的滥觞，Jack
Beatson,Daniel Friedmann,Good Faith and Fault in Contract Law,
Clarendon Press,Oxford, 1995，p.1.也成为保险合同最大诚信原则的最初阐释。
在Carter V.Boehm
一案中，曼氏的点睛之笔在于如下分析：“偶然事件发生几率赖以计算的具体事实，通常情况下大部分存在于投保人的知识之中：保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营：信任投保人在其所知范围未有隐瞒，没有误导保险人相信不存在的情况，没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在。”Carter
v.Boehm (1766) 3Burr
1905.在对披露义务进行了若干剖析以后，曼氏的结论为：“因为置身伦敦的保险人能够得到关于欧战情势与法国舰队实力的情报，他也就能够预测到要塞沦陷的可能性，所以保险人声称投保人隐瞒要塞薄弱之处与受攻可能性的指控不被认可。”曼氏也同时认为诚信原则并非单对投保人提出了要求，保险人如有隐瞒，保险合同也得以无效。
此后，各国保险法学者纷纷发表了个人对于最大诚信原则的理解与看法。
演化之下，最大诚信原则最终写进了在世界保险法学界影响重大的英国《1906年海上保险法》。同时，最大诚信原则催生之下，一套包括了如实告知、明确说明、保证、弃权与禁止反言等内容的保险法律规则也随之建立，且羽翼丰满，规定翔实。
作为保险法基本原则,最大诚信原则在保险法中的基本地位已经获得了广泛的认可。最大诚信原则不仅仅对投保人的行为进行规制(如实告知义务)，也对保险人提出诚信要求(明确说明义务)；最大诚信原则不仅仅适用于保险合同缔结过程，也适用于保险合同履行过程（危险增加通知义务、维护保险标的安全义务）；违反最大诚信原则的法律后果不仅仅包括合同无效、保险责任终止，也包括已经收取的保险费不予退还。最大诚信原则贯穿于保险交易的始终，适用于保险交易的各个方面。
第四，最大诚信原则与诚信原则的异同。
诚信原则作为民法的基本原则，与保险法中的最大诚信原则在保险市场功能上有共同之处，如均可以降低交易费用、促成合作。
但是，最大诚信原则作为保险法的基本原则也与民法诚信原则有着很大的不同。
其一，最大诚信原则作为保险法的基本原则，贯穿于保险主要制度之中；而诚信原则虽称为“帝王原则”，但其适用上有诸多限制。
如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、不利解释等保险规则皆脱胎于最大诚信原则，贯穿于保险合同的磋商、缔结、履行等过程的始终。甚至可以讲，在保险的每一个环节均对保险参与主体的最大诚信提出了要求。诚信原则名为“帝王”原则，主要生存于判例中，属于衍生、附随义务，劣后于法定义务、约定义务，容易被轻慢。只有在法律条文未作约定、当事人未有约定之时，诚信原则方才有适用的余地。有学者谓“诚信原则在平时引而不发”，则形象地道出了诚信原则后备使用的地位。
其二，最大诚信原则不仅为法律原则，而且衍生出了一系列可操作性极强的行为规则。
诚信原则则内容不确定。就某个具体民事行为而言，诚信原则要求当事人的行为界限并不明确。民法中的诚信原则并未形成一套行之有效的独立规则，它只能在具体的合同履行行为中附生，只能在对合同进行解释时发挥作用。
其三，最大诚信原则较之于诚信原则，对于诚信的要求更高。
诚信原则要求市场主体在交易中不得对对方进行欺诈，但它并不反对利用信息优势去合理赚取利益。在市场主体追求个人利益时，诚信原则只要求他们在追求个人最大利益的同时，也兼顾他人利益，而不能损人利己。与此不同，最大诚信原则要求保险市场的主体彼此坦诚相待，如同爱己一般爱人。人们在从事保险交易时，不仅仅要彼此无欺，更需向对方“亮出自己的底牌”，充分展示个人所私下掌握的信息，以彼此公平、合理的态度相互对待。詹昊：“论我国保险法基本原则的立法完善”，载《当代法学》2007年第3期。
颇为遗憾的是，目前我国的《保险法》、《海商法》均未直接、明确地规定最大诚信原则是保险法的基本法律原则。但是，在最高人民法院公布的案例中，已经适用了最大诚信原则。在保险法学界，尽管存在对于最大诚信原则的不同理解，但是认为该原则是保险法基本原则已经成为通论。在保险诉讼中，牢牢把握最大诚信原则的主线，有助于诉讼律师理解如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、维护保险标的安全、协助追偿、危险增加通知等保险义务和保险制度，有助于诉讼律师精确判断投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利义务，有助于诉讼律师正确适用法律去规范保险合同当事人的注意程度、行为尺度。
2?准确理解和应用保险法基本概念
保险法之中（或者讲保险交易之中）有许多概念十分特殊，望文生义容易使人产生误解。如，保险价值、保险金额、重复保险、保险的复效、保险的中止、续保、再保险等，都需要律师进行研究、区别、理解。作者发现在保险诉讼中，有一些代理律师对于保险法基本概念缺乏基本的了解，常常是张冠李戴，错漏百出。
下文试以保险金额与保险价值为例进行说明，这也是在保险诉讼之中出现频率最高的一对概念。
保险金额与保险价值是保险合同特有的术语，在保险合同纠纷之中，两者极其容易使人产生误解与混淆。保险金额和保险价值皆为限制保险人保险赔偿范围的因素。前者是保险合同双方当事人约定的最高限制，后者是法定的最高限制。
保险种类较多，有的保险，可以计算出其保险利益的价值，如财产保险。有的保险利益依据其性质，价值无法计算，如人身保险。一般认为，保险价值理论并不适用于人身保险。但是无论如何，在保险合同订立之际，投保人与保险人均须约定以一定金额作为保险赔偿的最高限额。这个最高限额就是保险金额。一般认为，保险金额的功能有二：一是判断超额保险、等额保险或差额保险的标准，二是保险给付的上限。刘宗荣：《新保险法》，三民书局2007年版，第222页。既然保险金额属于当事人约定的范畴，当事人原则上可以自由约定，也可以在约定之后再行修改。而保险价值通常认为不能由当事人自行协议。因此，保险金额与保险价值存在明显区别。
损失是保险利益的反面，计算损失范围之时，必须首先计算保险利益的价值——保险价值。如果被保险人从保险人处获得的赔偿超过其保险利益的价值，超过其损失的范围，则违反了禁止不当得利的一般法理。
保险价值理论又与损失补偿原则有关，下文将保险诉讼中几组容易混淆的衍生概念进行比较。
（1）定值保险与不定值保险。《保险法》第39条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”因此，可以将保险划分为定值保险与不定值保险。
定值保险是指保险合同当事人在订立保险合同之时，就已经确定保险标的的保险价值，并将之明确地载入保险合同之中。一旦保险标的出险，保险合同所记载的保险价值即成为计算保险金的标准。如果投保人是全额投保，保险标的发生全部损失，则保险人应该按照合同确定的保险金额，全额给付保险金，而不必对于保险价值进行重新评定。如果保险标的仅仅出现部分损失，则保险人也无须对于保险价值进行重新估算，只需要确定损失的比例，用该比例乘以保险价值，就可以确定损失部分的保险价值。定值保险一般适用于特殊的保险标的，如古玩、字画等。在国际保险市场，由于海运货物的市场价格在起运地、中途、目的地都不相同，为避免市价差额引发的纠纷，习惯采用定值保险合同。黄华明：《风险与保险》，中国法制出版社2002年版，第81页。
在定值保险中，因为允许保险合同当事人自行确定保险价值，就可能出现约定的保险价值事实上高于保险标的出险时的实际价值的情况，而此时保险人就不能再行主张实际价值。定值保险的实际意义就在于避免保险事故发生之时，重新估算保险价值的繁琐程序。定值保险亦存在一定的弊端，投保人可能过高地估算保险标的的保险价值以获取不当得利。对于定值保险的保险价值数额，除非保险人能够举证证明被保险人在确定保险价值时有欺诈行为，不得以保险标的的实际价值与双方约定的保险价值不符为由拒绝承担保险责任。邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第12页。
在保险诉讼中，定值保险与定额保险极易发生混淆。
不定值保险与定值保险的区别，主要体现于保险金给付之时。不定值保险并未载明保险价值，所以发生损失之时，必须按照保险事故发生之时保险标的的实际价值计算赔偿。注意，赔偿金额不能超过保险金额。如果损失发生时的保险价值高于保险金额，全损的按照保险金额赔偿。发生部分损失的，按照比例赔偿。具体公式为：赔偿金额＝实际损失额（毁损灭失部分的价值）×保险金额÷保险价值。如果损失发生之时的保险价值低于保险金额，赔偿按照实际损失计算。
定值保险与不定值保险适用于财产保险，人身的价值无法估计，所以在人身保险之中，没有此种分类。
（2）定额保险与不定额保险。定额保险是指保险合同当事人事先确定好一定数额的保险金额，在保险事故发生之时或者约定期限届满之时，保险人即按照保险金额给付保险金。人寿保险合同就是典型的定额保险合同。依据通常观念，人的生命价值是无法估量的，因此人寿保险无须采用损失填补原则确定保险金数额。所以人寿保险又叫“补偿抽象损失保险”。
不定额保险又可以称为损失填补保险，或者叫补偿保险，是指在保险事故发生之时，保险人评估被保险人损失，在保险金额的限度内给付保险金，用以弥补被保险人的实际损失。保险人给付的保险金，一方面必须在保险金额的限度之内，另一方面也必须在被保险人的实际损失限度之内。财产保险都属于损失填补保险，又叫“补偿具体损失保险”。人身保险中的健康保险、意外伤害保险一般也认为是损失填补保险。也有学者认为健康保险、意外伤害保险介乎人寿保险与财产保险之间，属于中间保险。
（3）全额保险、不足额保险、超额保险。全额保险是指保险金额和保险价值一致的保险。如果保险标的遭到完全损失，则该损失全部由保险人负担。如果保险标的遭到部分损失，则依据保险标的的损失价值计算保险金额；此时因为保险金额就等于保险价值，所以该损失也由保险人全部承担。
不足额保险是指保险金额低于保险价值的保险。不足额保险的适用效果，我国保险法规定了比例赔偿方式。但是合同另外有规定之时，可以不采用上述比例赔偿方式。《保险法》第40条第3款规定：“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”此处的“除合同另有规定外”不得违反禁止不当得利的原则。周玉华：《最新保险法法理精义与实例解析》，法律出版社2003年版，第226页。一般情况下，所谓合同规定的其他方式，就是指第一危险赔偿方式。即不考虑保险金额与实际价值的比例，在保险金额限度内，按照实际损失赔偿。黄华明：《风险与保险》，中国法制出版社2002年版，第84页。
超额保险是指保险金额的约定超过保险标的实际价值的保险。
超额保险的现象，依据保险的分类，只适用于损害保险中的积极保险，至于消极保险，虽然也是以填补具体损失为目的，但是其保险标的——消极保险利益——的价值，只有在损害发生之时才出现，在此之前不存在保险金额超过保险价值的可能。江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第181页。
法理上，依据当事人对于超额保险的产生是否具有恶意与欺诈，将其区分为善意的超额保险与恶意的超额保险。善意的超额保险一般出现在不定值保险之中。或者由于投保人、被保险人出于善意，过高地估计财产的价值，或者由于保险财产价值的下降，使得保险标的出险之时，保险金额超过保险价值。对于善意的超额保险，各国保险法律均规定了，保险金可以按照保险标的的价值比例相应地减少。恶意的超额保险，是指超额保险的产生，由于当事人的欺诈所致。对此，保险人有权解除合同或者请求赔偿损失或者对于投保人多支付的保险费不予退还。也有国家法律规定，如《日本商法典》第631条规定。无论超额保险出于善意或者恶意，保险契约的超过部分无效。《保险法》第40条第2款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”可见，我国的保险法律对于超额保险的后果规定比较粗糙，未能区分善意与恶意，一律规定为超过部分无效。
如果对于保险价值、保险金额和与之相关的保险概念无法准确了解，在保险理赔纠纷诉讼中会产生错误，尤其在计算保险金额时易发生错误，对于当事人的合法权益就不能进行保护。与此类似，保险诉讼中容易混淆的保险法概念还有很多，如保险代理人、保险经纪人、保险营销员、保险业务员；保险合同的生效、保险责任期间、保险责任开始时间，等等。这些概念，都是保险诉讼律师必须认真掌握、了然于胸的基本概念。
3?掌握保险法的特殊制度
保险法的一些制度，有别于其他民商事合同制度。如保险合同的解除，保险人的明确说明义务，投保人和被保险人的如实告知义务，被保险人的维护保险标的安全义务，投保人、被保险人的危险增加通知义务和减损防损义务，保险人代位求偿制度，保险合同的不利解释方法，海上保险中的保证条款等。上述制度往往成为保险诉讼中争议的焦点。由于国内保险法研究的不够深入，也造成了对于上述制度认识不清，审理标准模糊。代理律师如果希望最大限度地为当事人争取合法权益，应当对上述制度具有透彻的了解。必要时，可以多多研究各级、各地法院的案例，分析其判决中的不足与值得借鉴之处。
下文试以保险合同解除制度的特殊性为例进行说明。
第一,与《合同法》之中关于合同解除的规定有所不同，《保险法》之中对于保险人解除合同进行了严格的限制。
（1）对于投保人解除权的规定。《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。”此条规定了投保人的合同任意解除权。但是，这种任意解除权是存在一定限制的。①此种任意解除权指的是法定解除权，而不是约定解除权。如果《保险法》或者其他法律另有规定，或者保险合同中另有约定，存在投保人解除权行使之限制，则投保人也不能任意解除合同。②《保险法》第35条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。”依此规定，在货物运输保险合同、运输工具航程保险合同中，保险责任一旦开始，即使是投保人也不能行使法定解除权。当事人各方协议解除，则不受限制。③解除权是形成权，受除斥期间的限制。依据《合同法》第95条规定，如果法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的，期限届满当事人不行使，权利消灭；如果法律没有规定或者当事人未约定期限，经对方催告在合理期限内不行使解除权，权利消灭。对于保险人的解除权也是如此。
（2）对于保险人解除权的规定。《保险法》第16条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。”此条对于保险人解除权的限制规定，限制的是保险人的法定解除权。保险契约继续性的存在，犹如自来水、瓦斯、电力供应契约等继续性契约一般，对契约当事人而言，契约效力之继续性相当重要，保险人非有正当理由不得任意终止契约之效力。江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第41页。如果合同各方协议解除合同，则不受限制。保险合同之中如果约定了保险人行使解除权的条件，当条件成就之时，保险人也可以依据保险合同的约定单方面解除保险合同。
作为法律对于保险人行使单方的、法定的解除权的例外，保险人在下列情况下可以单方解除保险合同。①投保人违反如实告知义务。《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”②投保人、被保险人未尽到保护保险标的安全义务。《保险法》第36条第3款规定:“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”③被保险人违反危险增加通知保险人义务。《保险法》第37条第1款规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”④被保险人、受益人有欺诈行为的。《保险法》第28条第1款规定：“被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费。”⑤投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故的。《保险法》第28条第2款规定：“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，除本法第65条第1款另有规定外，也不退还保险费。”⑥投保人不实申报被保险人年龄的。《保险法》第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”⑦人身保险合同效力中止之后未能达成复效协议的。《保险法》第59条第1款规定：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起2年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。”
第二,保险合同解除之后的溯及力问题。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”学者认为，合同解除之后是否具有溯及力，须视合同类型而定。在特定情况下，解除合同具有溯及力的原则，对于非违约方、第三人不利。此时，就应该有所限制。王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第271、303页。保险合同解除的溯及力问题主要涉及保险费和保险金的返还。
在合同双方协议解除合同的情况下，是否要返还保险费和保险金，应该以双方协商为主。
在单方依据约定条件行使解除权之时，如果合同关于溯及力有约定，从约定；如果没有约定，则要区别对待。区别对待的方式同单方依据法定条件解除合同的后果相同，具体规定详见下文。
在单方依据法定条件解除合同之时，可以做如下分类：①在投保人单方依据法定条件解除财产保险合同时，《保险法》第39条规定：“保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。”在投保人单方依据法定条件解除人身保险合同之时，《保险法》第69条规定：“投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费。”一般认为，保险费由两部分组成：纯保险费，是指备作保险事故发生给付保险金之用，根据危险概率计算；附加保险费，由营业费用、资本利息、预计利润等组成。针对财产保险、人身保险的不同，《保险法》对于保险费的退还进行了分别处理。②保险人单方依据法定条件解除保险合同，一般是在前述七种情况下才能发生。而这七种情况，往往是投保人、被保险人、受益人违反最大诚信原则或者未履行法定义务。此时对于保险合同的溯及力，法律有具体规定的依照规定处理。
没有规定的情况下，作者认为保险人一般可以不退还保险费。如在投保人违反如实告知义务的情况下，在投保人、被保险人违反保护保险标的安全义务的情况下，被保险人违反危险增加通知义务情况下，法律没有具体规定保险费、保险金是否应该返还。作者认为，此时，保险人可以不返还保险费，被保险人、受益人应该返还保险金。而在效力中止的人身保险合同经过双方协商未能复效之时，保险人解除合同之后，可以扣除自保险责任开始时至解除时的保险费、手续费，余者退还。也有观点认为，以上七种情况，法律规定了两种情况下保险人不退还保险费，一种情况下保险人退还保险费。那么，从保护投保人、被保险人、受益人利益角度出发，其余四种情况下，保险费也应该退还。
作者认为，其余四种情况，保险人得以单方解除合同，原因在于投保人、被保险人存在违反法定义务的情况，从公平出发，保险费不宜退还。
在保险合同解除的溯及力问题上，保险法学术界一直存在争议。大致有否定说、折衷说、肯定说三种观点。徐卫东主编：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第457~458页。作者同意折衷说，即原则上赞同保险合同解除不具有溯及力，但是在特别情况下，也认为其具有溯及力。
综上所述，保险合同的解除制度与一般民商事合同的解除制度存在明显的区别，只有理解其精髓，才能在保险诉讼中准确适用法律。如果照搬照抄《合同法》的规定，必定出现大纰漏。
4?关心有关保险诉讼的行政规章、司法解释和其他相关文件
我国保险行业监管部门发布了不少的行政规章、规范性文件。上述规章和文件内容涉及对于保险合同的解释、保险合同履行争议的解决、保险交易操作规程、保险险种的规定，对于办案有辅助作用。
例如，在广泛引起争议的机动车第三者责任保险诉讼中，如何界定第三者的范围就是一个焦点问题。出险车辆搭载的人员（除驾驶员之外的搭载人员）到底是不是第三者？对此，保险行业的监管部门出台了一系列的规范性文件，保险诉讼律师在代理类似案件时应该注意。机动车第三者责任保险中的“第三者”往往与“车上人员”是一组对立的概念，前者由第三者责任保险加以承保，后者另外由车上人员责任险承保。界定第三者的范围之时，需要借助车上人员的概念进行排除。中国人民银行日发布的《机动车保险条款》规定：“保险车辆造成本车上一切人员和财产损失，不论在法律上是否应当由保险人承担法律责任，保险人也不负责赔偿。”保监会于日发布《关于车上责任保险条款有关问题的复函》，复函称：“驾驶员在驾驶机动车辆时，应遵循谨慎驾驶的原则，履行将乘客或车载货物安全运抵目的地的义务。由于驾驶员违反谨慎原则，在路况不好时车速过快，造成车辆颠簸导致乘客伤亡或财产损失，符合意外事故的四个特点。由此产生的依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，属于车上责任险的保险责任。”日，保监会发布《关于〈机动车辆保险条款〉第四条第（三）款解释的批复》，批复称：“保险车辆在行驶途中发生意外事故，车上乘客被甩出车外，落地后被所乘车辆碾压造成自身伤亡的情况，属于车上人员责任险的责任范围。”保监会关于《机动车辆保险条款解释》（保监发［号，已失效）第4条中规定：“本车上的一切人员和财产：意外事故发生的瞬间，在本保险车辆上的一切人员和财产，包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员，以及吊车正在吊装的财产。”
人民银行、保监会作为行业主管部门，其发布的上述规范性文件在保险诉讼中具有一定的参考价值，保险诉讼律师在庭审准备工作中应当尽量加以了解。
最高人民法院关于保险法的司法解释不多，但却涉及十分关键的环节。例如，最高人民法院研究室《关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应该如何理解的问题的答复》规定了“明确说明”的方式、标准，对于莫衷一是的说明义务内容起到了界定作用。
另外，正是由于保险法律规定的不敷适用，各地法院以会谈纪要、问答方式颁布了许多关于保险纠纷案件适用的文件。在作者搜集到的文件之中，有山东省高级法院、北京市高级法院、广东省高级法院、四川省高级法院等颁布的类似文件。虽然上述文件不是司法解释，严格来讲也不能作为人民法院审理案件的法律依据，甚至有一些规定与《保险法》、司法解释相冲突，但是在审判实践之中，这些文件在某些层面上毕竟有其“实用价值”，保险诉讼律师应当熟悉。为了方便读者查找，作者将日常搜集的保险诉讼相关法律、法规、行政规章、司法解释、规范性文件的名称列于书后，供读者参考。
5?正确区分保险诉讼之中各个主体的法律地位
保险市场的主体，大致可以分为三类：保险合同的当事人、保险合同的关系人、保险辅助人。
保险合同当事人是指投保人与保险人。在我国台湾地区，将投保人又称为要保人。在普通法系国家的法律中，一般认为投保人与被保险人系同一人（the
insured），故没有专门投保人的概念。依我国《保险法》之定义，投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。对于投保的资格，有学者认为仅需具备两个条件：权利能力与保险利益，至于讲是否具有行为能力在所不问。刘宗荣：《新保险法》，三民书局2007年版，第64页。作者认为，投保人须具备民事行为能力，对于人身保险合同而言，投保人对于被保险人还须具有保险利益。保险人的法律定义为“与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”当然，保险人承担保险责任的方式除了赔偿或给付保险金之外，尚有其他，如修复等。
被保险人、受益人会出现于保险合同的条款之中，但他们并非合同当事人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人也可以为被保险人。注意，在我国《海商法》中，仅规定有被保险人的概念，而无投保人之概念。受益人是人身保险合同中的特有概念，是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人，被保险人可以为受益人。
保险辅助人，本身并非保险合同的当事人或关系人，但却是保险市场必不可少的，一般包括保险代理人、保险经纪人与保险公估人。也有观点将保险辅助人称为保险中介人。
在以上介绍的各类保险法律主体中，保险人的法律地位尚好界定。投保人、被保险人、受益人的法律地位则容易产生混淆。在保险诉讼中的混淆，往往又直接导致诉讼主体地位的错误认定。特别是在人身保险诉讼之中，被保险人的继承人与保险合同的受益人有时容易产生混淆。依据《保险法》第64条的规定，如果保险合同没有指定受益人，被保险人死亡，则保险人向被保险人的继承人给付保险金。注意，此时继承人不是保险合同的受益人，继承人接受保险金的法律后果也不同于受益人接受保险金。也就是讲，被保险人的继承人接受保险金，同时也要承担被保险人死前所欠的债务；而受益人接受保险金，则无须承担任何债务。
此外，对于保险代理人的法律地位容易理解，对于保险经纪人的法律地位则存在争议。
保险经纪人是指依照《保险法》等法律、行政法规以及有关规定，经保监会批准设立的经营保险经纪业务的单位。直接保险经纪是指保险经纪公司与投保人签订有委托合同，基于投保人或者被保险人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并且按照约定收取中介费用的经纪行为。再保险经纪是指保险经纪公司与原保险人订立委托协议，基于原保险人的利益，为原保险人与再保险人订立再保险合同提供中介服务，并按照约定收取中介费用的经纪行为。有观点认为，保险经纪合同可以分为居间性保险经纪合同与代理性保险经纪合同。目前实践签订的多是代理性保险经纪合同。大多数的保险法书籍认为，保险经纪人基于投保人的利益进行保险中介活动，不论保险经纪人事实上是否接受投保人或者保险公司的委托，均以自己的名义独立承担民事责任。邹海林：《保险法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第225页。其实上述观点与保险实践并不吻合。在司法实践之中，法院倾向于认为保险经纪人在具体保险业务中是投保人或者被保险人的代理人。在我国保险代理人可以是个人或者单位，但是保险经纪人只能是单位。
有观点认为，对于保险代理人与保险经纪人从事活动的法律后果，规定有所不同。《保险法》第128条规定，保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。第130条规定，因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第528页。作者认为，上述观点不够全面。保险代理人在代理活动中因为过错给保险人造成损失的，保险代理人也要承担赔偿责任。同样，如果保险经纪人在保险活动中是充当了投保人、被保险人代理人的角色，其代理行为的法律后果也要由投保人、被保险人承担。
在保险诉讼中，一定要准确区分不同主体，准确界定不同主体的法律地位，把握不同主体在保险诉讼中的权利义务。
6?注意保险合同的第三人利益合同特征及其诉讼影响
为了实际交易的需要，一些民商事交易中突破了合同相对性原理，确立了为第三人利益合同。所谓第三人利益合同是指合同当事人双方约定使得第三人直接取得当事人一方债权的合同。约定向第三人为给付的人为约定人，接受此约定的人为受约人，第三人为受益人。民法意义上的受益人与保险法之中的受益人有所不同。
为第三人利益合同具有如下特征：
（1）第三人的权利取得来源于合同当事人的约定。受约人与第三人之间，不以存在何种法律关系作为前提，受约人也不是第三人的代理人。
（2）第三人的请求权是独立的、直接的请求权。第三人独立的请求权意味着第三人可以直接、独立地请求受约人履行义务，其权利不是继受自约定人。第三人可以以自己的名义，独立地向人民法院提起诉讼。第三人不是合同履行辅助人，不是代理约定人接受受约人的交付。在第三人为合同履行辅助人情形下，债务人基于债权人的指令向第三人交付，第三人没有对于债务人的直接请求权。
（3）合同当事人为第三人设立利益，事前无须取得第三人的同意或者通知第三人。当事人可以在合同中约定第三人取得权利的条件，第三人的权利受到该条件的限制。此时，第三人必须达到的条件不应该难于第三人所能获得的利益。
（4）债权人同时也享有请求债务人向第三人给付的权利。有观点认为，保险合同符合为第三人利益合同的法律特征。但是，被保险人才是第三人，受益人只是第三人（被保险人）指定的接受保险金的人。李利、许崇苗：“为第三人利益合同相关理论探讨——兼谈我国《保险法》的修改与完善”，载《保险研究》2007年第1期。
保险合同是典型的为第三人利益合同，这一特征决定了保险合同主体的特殊性（被保险人、受益人作为保险合同的关系人而存在），也带来了保险合同履行中的特殊性。在保险诉讼中，保险合同的此种特征对于实体法律、程序法律适用问题皆产生了巨大的影响。例如，在机动车交通事故责任强制保险纠纷之中，交通事故的受害人能否突破合同的相对性原理，直接向保险公司索赔？又例如，责任保险之中，被保险人被第三人起诉之后，保险人能否对于该诉讼进行控制、参与？
以上问题，均与保险合同是为第三人利益合同有关。保险诉讼代理律师应该充分注意到保险诉讼在程序、实体方面与其他合同诉讼的不同之处。
7?注意公平分担保险诉讼之中的举证责任
几乎所有的保险诉讼案件，都涉及证明责任问题。在保险理赔诉讼中，被保险人、受益人、保险人之间如何分配证明责任，是争论焦点问题之一。证明责任理论是民事诉讼法学中的关键领域。裁判是以法律规范作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后得出结论这一三段论式的推理过程。因此，法律适用的前提是首先必须对符合法律构成要件的事实加以认定。而事实的认定又必须依靠证据，当事实不能认定之时，也就存在谁承担败诉后果的责任问题。这就是关于诉讼中证明责任的最基本理论。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。这是诉讼法关于举证责任一般原则的规定，也是举证责任负担的一般原则。常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第166页。但是对于证明责任的实际分配，《民事诉讼法》并未做出具体规定。作为民事诉讼法司法解释的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条在侵权诉讼的证明责任分配之上有了具体规定。以后，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）对于民事诉讼证据规则进行了进一步的细化。
具体在保险诉讼之中，对于证明责任应该依据《保险法》、《海商法》、《民事诉讼法》及相关司法解释进行分配。《保险法》第23条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”第25条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。”《海商法》第251条规定：“保险事故发生后，保险人向被保险人支付保险赔偿前，可以要求被保险人提供与确认保险事故性质和损失程度有关的证明和资料。”
依据上述规定，对于保险纠纷诉讼中的证明责任问题，应当作如下理解：
第一，依据上述规定，被保险人、受益人索赔或者起诉之时，首先需要证明保险合同的成立、生效。《若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”此时，被保险人、受益人应该证明保险合同的成立、生效；如果保险合同发生了变更，被保险人、受益人提起诉讼的合同依据是变更之后的保险合同，还必须由被保险人、受益人证明保险合同变更的事实。保险人若以保险合同关系解除、中止、终止、撤销等为理由拒绝赔偿，则应该由保险人对于保险合同的上述事项承担证明责任。
第二，被保险人、受益人应提供下列证据：证明保险事故性质、原因、损失程度的证明、资料。上述证据是被保险人、受益人所能提供的，如果超过了被保险人、受益人的能力范围，则被保险人、受益人无须提供。对于保险事故的性质，被保险人、受益人提供初步证明即可，对于事故性质细致、精确的分析资料，则不必提供。关于损失程度，只需提供被保险人、受益人单方面的计算结果即可，法律没有规定被保险人、受益人必须提供第三方（例如保险公估公司）的鉴定结论。保险人若对此持有异议，可以申请人民法院依法鉴定，或者提供相反证据予以反证。
关于是否由被保险人、受益人提供关于保险事故原因证据的问题，《保险法》、《海商法》的规定并不一致，学者的观点也不相同。作者认为，即使由被保险人、受益人承担关于损失原因的证明责任，被保险人、受益人也只需要提供保险事故属于承保风险的初步证据。或者讲，在保险事故发生后，被保险人、受益人只要证明事故已经发生，按照通常理解属于保险合同规定的承保范围即可。但是如果保险合同之中关于承保风险的约定采用了列明风险条款方式，则被保险人、受益人还要证明保险事故属于具体的、何种的风险。
有学者认为，被保险人、受益人应该按照近因原则，证明保险标的的损失或者被保险人伤亡是由保险责任内的原因所导致，并且上述原因是损失的近因。作者不同意上述观点，对于损失的原因是否是近因的证明责任应该分配给富有保险交易经验的保险人。要求被保险人、受益人去查知、判断近因，要求过于苛刻。
在被保险人、受益人完成了关于保险事故原因的举证之后，如果保险人以除外责任条款、责任免除条款为由进行抗辩，则证明责任转由保险人承担。保险人要证明保险事故属于保险合同规定的除外责任或者其他责任免除条款的适用条件均已经成就，保险人还要证明其已经履行了法定的明确说明义务。
第三，《若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定在保险诉讼之中尤其具有意义。
保险合同是最大诚信合同，保险人、被保险人、投保人、受益人都必须以最大诚信、相互合作、彼此真诚的态度来对待对方。
保险市场也是信息极度不对称的市场。对于承保标的的实际情况，投保人、被保险人拥有信息优势；而在保险合同的拟定方面，保险人又具有相对的优势。因此，在分配证明责任之时，法院可以根据实际情况，遵从公平原则、最大诚信原则予以适当分配。
例如，在保险理赔纠纷之中，原则上应该由被保险人、受益人（原告）提供保险合同。但是，如果被保险人、受益人由于客观原因无法提供保险合同，保险公司作为专业保险机构一般存有格式保险单，则法院可以让保险公司负责提供。《若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”如果保险公司拒不提供，则法院可以依据上述规定让保险人承担相应的证明责任。
第四，对于概括式保险（而非风险列明式保险），被保险人、受益人一般只须证明“损害发生”于“损害是有保险期间内某些确定或不确定原因引起”两个事实，无须就发生损害的具体原因负举证责任。刘宗荣:《新保险法》，三民书局2007年版，第136页。
在British and Foreign Marine Insurance Company ,Limited
,V.Gaunt一案中，被保险人托运羊毛一批，海上保险单的承保范围包含了因驳船、火灾、转船等所有原因引起的损害。当羊毛运抵目的地时已经发生损毁，但不能确定“何时”、“因何原因”发生损失。所能确定的只是该损害必然是在运输途中由某个偶然原因或事故造成的。最终，法官认为，被保险人无须就事实上造成损害的意外事故或原因的确切性质负举证责任。（1921）AC41.
因此，对于《保险法》第23条规定的举证范围，尤其是事故的性质、原因不能作机械化理解。
在保险诉讼中，代理律师如果能够引导法官正确、公平地分配证明责任，会为胜诉打下坚实的基础。
8?善于利用多种渠道解决保险诉讼
作者发现，有些保险公司由于诚信缺失，对于稍有疑义的保险理赔要求一概拒赔。但是，保险诉讼在有些时候并非是被保险人或者受益人的最佳选择。在保险诉讼中，投保人、被保险人、受益人的代理律师可以利用多种方法解决保险诉讼。例如，与保险公司达成和解协议。在案件情况发展对于当事人不利时，可以接受通融赔付。对于保险公司及其保险营销员违规经营的情况，可以向保监会或者其派出机构进行投诉。
保险公司的代理律师在保险诉讼中，也要善于利用其他方式解决纠纷。如利用保险公估公司增加拒绝赔付证据的证明力。在不损害保险公司合法利益的前提下，采取灵活的赔付方式，如现金赔付、修复、重做等方式。
9?熟悉各种险种相关的专业知识
作为一名出色的保险诉讼律师，除了要熟悉保险法律原则、法律制度、法律概念之外，对于各种险种相关的专业知识也应当熟悉、了解。
如律师代理火险诉讼，对于建筑物的防火等级、出险货物的性质（易燃、易爆、可燃）、消防审批制度、仓库动火制度、消防设施维护、火灾原因认定、火灾责任认定等知识应当进行理解。
如果律师代理机动车交通事故责任强制保险合同纠纷诉讼，则应该对于交通事故的责任认定、责任承担、医疗救治、损失计算等知识加以掌握。
［本章小结］
总之，作者认为保险诉讼相比较于其他民商事诉讼，十分特殊。要成为一位优秀的保险诉讼律师，必须要理解保险法律原则、概念，熟悉保险制度，掌握保险诉讼难点，具备相关专业知识，善于运用保险诉讼技巧。
正是由于保险诉讼的特殊性，使得这一诉讼业务领域相对专业性更强，也蕴含着许多机会。有志于从事保险诉讼代理业务的律师如果能够坚持研究和开拓，一定会有不菲的回报。
保险诉讼的种类和各类诉讼要点
对于保险险种，有不同的划分方法。两分法，将保险分为财产保险、人身保险，或者是海上保险与非海上保险；三分法，分为财产保险、人身保险、海上保险；四分法，将保险分为人身保险、财产损失保险、责任保险、信用保险，等等。依据《保险法》的划分，可以将保险分为财产保险和人身保险两种基本类别。
作者认为，对于保险诉讼种类的划分与保险险种的划分有所联系，但是也存在区别。就保险诉讼特点来讲，可以将保险诉讼划分为保险理赔诉讼与保险追偿诉讼两种基本类别，保险理赔诉讼之中再分为财产保险理赔诉讼、人身保险理赔诉讼，保险追偿诉讼再分为财产保险追偿诉讼、人身保险追偿诉讼；也可以依据保险险种的区别，将保险诉讼划分为财产保险诉讼与人身保险诉讼，财产保险诉讼再分为财产保险理赔诉讼、财产保险追偿诉讼，人身保险诉讼再分为人身保险理赔诉讼、人身保险追偿诉讼。当然，广义的保险诉讼还包括保险公司与保险代理人之间的代理合同诉讼、投保人与保险经纪人之间的代理合同诉讼、保险公司与保险营销员之间的劳动雇佣合同诉讼（或者是代理合同诉讼），等等。
所以，保险诉讼的类别划分只是一个相对的概念，本书将首先按照保险险种类别介绍保险理赔诉讼，再介绍追偿诉讼。