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　　案例：安徽省宣城市水阳江大道闭合段北段工程，全长约3.6 公里，道路宽度60 米，计划建设工期为30 个月，总投资6.06 亿元，其中包含征地拆迁费用1.5 亿元。该项目采用PPP 合作模式，由政府指定的政府方出资代表与招标选择社会资本方合资设立项目公司，政府出资人占股10%，按股权比例分享收益，项目公司具体负责融资、投资、建设及运维。由政府向项目公司支付可用性(符合验收标准的公共产品)服务费以及(符合绩效要求的运维服务)运维绩效服务费。社会资本方作为工程总承包单位，可以从项目公司获得施工利润。
　　此项目于日发布采购公告，历经一个月由山东某公司以8.434亿元中标，合作期限为10.5年。
　　传统观点认为&采用PPP 模式就是要把尽量多的风险转移给社会资本&或&承担较多的风险就可以获得较多的回报( 把承担风险看成是获得高额回报的机会)&。以上两种观点不尽合理。在现实操作中，让社会资本方承担其无法承担的风险，一旦风险发生时又缺乏控制能力，必然会降低社会资本提供公共设施或服务的效率和增加控制风险的总成本。由此可见，最优的风险分配并不是将所有风险都转移给社会资本方，而是寻求一种方案实现政府方和社会资本方的总管理成本最小化。在PPP 项目的实际运作中必须合理分配风险，&风险共担、利润共享&是PPP 项目采购成功的关键。
　　PPP模式风险分配的基本原则
　　根据财政部《PPP 项目合同指南 (试行)》说明，PPP 项目应当按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本方之间合理分配项目风险。
　　PPP项目合同中风险分配的基本原则包括：承担风险的一方应该对该风险具有控制力、最有效率;承担风险的一方能够将该风险有效应对(例如通过购买相应保险);承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机;如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。
　　PPP项目主要风险分析
　　征地拆迁风险 本项目涉及征地拆迁工作，此部分风险应当由政府方承担， 政府方负责征地拆迁工作，在约定的期限内提供可供施工的作业面，社会资本方不承担因此造成的风险。
　　审批风险 本项目涉及的审批内容主要为水阳江大道闭合段北段基本建设程序相关审批，项目审批由政府方在其权限内进行审批，并负责相关单位的协调沟通，但项目公司必须保证其自身满足为获取审批所必须具备的各项条件， 并应当积极配合上述各项获取审批工作。
　　项目投融资风险 本项目融资风险由项目公司中的社会资本方股东承担， 采购阶段社会资本方必须提供能证明其融资能力的相关文件，项目实施过程中， 政府方仅提供参考性融资建议和基本配合工作。
　　考虑项目公司在建设期3年内无收入来源，以及在建设期支付项目公司相关的利息支出，在付费期内，政府根据基准利率变化调整可用性付费。
　　市场价格风险 本项目政府与社会资本方共同承担建设期市场价格风险， 市场价格按照地方信息价格波动情况， 主要材料价格变动风险由社会资本承担基期信息价&5% 变动范围内的风险， 超出部分的风险按照当地政府相关部门发布《建设工程材料市场价格信息管理办法》执行。
　　此外，本项目运维期间物价浮动的风险由项目公司承担，运维绩效服务费的支付不因物价因素进行调整。
　　地质风险 施工过程中发现难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与处置费用由政府方承担。
　　变更风险 属于政府方原因的设计变更或由政府方认可的设计变更，工程量清单与合同总价均调整。属于项目公司原因的设计变更(含优化设计)，超出原报价部分由项目公司自行承担;低于原报价部分，按照设计变更，调整工程量清单与合同总价，同时考虑按照一定比例设计优化共享收益，此优化设计应通过政府相关部门批准。政府方与社会资本方按照4：6 的比例共享收益。
　　工期与进度变更风险 工期与进度变更是指项目开工的提前或延迟、项目竣工的提前或延迟、总工期不变分项工程的提前或延迟。由政府方提出或因政府方原因导致的工期与进度变更，带来的成本增加或损失由政府方负责;因不可抗力导致的工期与进度变更，造成的成本增加或损失由双方共同承担;其他原因导致的工期与进度变更，风险由社会资本方承担。
　　建设标准或工程规模调整风险 项目开始实施后，由政府方提出或因政府方原因导致的建设标准或工程规模调整，由此带来的损失或成本增加由政府方承担;其他原因导致的建设标准或工程规模调整风险由社会资本方承担。
　　可用性风险 可用性风险基于项目设计和工程建设质量，一般市政类项目社会资本方不具备确认设计适用性的管理能力，因此项目设计的适用性管理由政府方承担，而工程建设质量管理由社会资本方承担。政府通过竣工验收、运维阶段考核以及移交验收确认项目的可用性。
　　项目完工风险 项目完工风险主要由项目公司承担，项目公司如未能完成质量合格工程，则承担因此造成的违约责任。
　　政策风险 项目在建设和运营期间因政策变化产生的风险由政府方承担。
　　不可抗力风险 由于不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于不可抗力导致的风险，一般的原则是由双方共同分担风险。
　　PPP 项目风险分配的基本类型
　　PPP 项目风险分配需要根据项目实际情况，以及各方的风险承受能力， 在谈判商讨的过程中确定。本项目主要风险的分配安排如表。
　　作者简介：
　　伍传高 宣城市公共资源交易中心副主任
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PPP项目的风险分担及收益分配研究分析.pdf64页
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作为公共基础设施及公共服务项目建设的最新模式在国外己经有了成功
的应用。对于我国这样一个从计划经济向市场经济转轨的发展中国家，如何把PPP
模式应用于公共基础设施及公共服务项目建设还缺乏相关的研究。本文就民营资
本投资公共基础设施及公共服务项目的PPP 模式进行了研究。 首先在阅读文献资料的基础上，分析了 PPP
融资模式产生的背景、内涵以及
基本结构和特点，并与传统项目管理模式进行了比较：认为 PPP
融资模式具有能
够尽早并合理地进行项目的选择，充分发挥民间资本的特长，合理分配风险等特
点，使项目参与各方之间形成相互协调、互助互利的共同目标等优势。文章在对
我国基础设施建设和投融资现状分析的基础上，结合我国国情，探讨了我国基础
设施建设引入PPP 模式的必要性与可行性。 然后对 PPP
项目中公共部门和民营部门合作的两个关键问题：即风险的合理
分担和收益分配策略进行了研究。分析了对 PPP
模式在基础设施及公共服务项目
领域中的应用中所存在的风险，提出了更为合理的风险分担原则，并设计了相应
的风险分担框架；通过对PPP
模式收益分配的基本原则进行定性分析，综合考虑
收益分配的影响因素，建立了PPP 项目收益分配模型。 最后结合实证分析，由此说明了本文的研究以及理论方法具有现实意义,为
PPP 模式在基础设施项目融资提供了参考。
关键词：PPP 模式，公共基础设施，风险分担，收益分配 I ABSTRACT PPP
successful
infrastructure
construction. For a developing country going through transition from planned economy
market economy, the
research on
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发文字号：
颁布单位：
PPP项目中的法律关系与风险防范
作者:赵涛　　时间:　　 　　浏览量 0　　评论 0　　　　
编者按：本文系整理了部分周吉高律师为上海市企业法律顾问协会所做讲座的录音而成。PPP是中央近几年力推的项目投融资和建设新模式，但因为相关法律体系尚未健全、行业实践经验尚浅，因此落地的项目并不是很多。周吉高律师在本次讲座中重点分析了PPP所涉法律性质及相关法律风险。
各位法律顾问、法律同仁:
大家下午好！今天我和大家一同探讨PPP项目的法律风险防范与相关案例。现在PPP项目很热门，推进速度也很快，但是落地的项目不是很多。昨天我们上海律协建设工程业务研究会一位副主任参加了北京中英经济财经对话-政府和社会资本合作圆桌会，会议由国务院副总理马凯主持，说明国家对PPP非常重视。然而从投资人角度，特别是民营企业投资的角度，法律风险实际上是非常巨大的。因此，今天我与大家共同探讨以下三方面内容：
第一，PPP推进过程中涉及的法律关系，及怎样甄别这些法律关系，这是明确当事人相应权利义务以及责任的基础。
第二，通过几个案例，从特许经营者的角度来探讨PPP法律风险的防范。
第三，结合我们正在办的一些案例，探讨PPP项目的风险及其防范。
一、PPP所涉法律关系及其甄别
PPP所涉法律关系主要有以下几种：
1、政府与项目投资人之间的关系。如果设立项目公司，则政府与投资人签订特许经营初步协议，如果不设立项目公司，则政府跟投资人之间直接签订特许经营协议。
2、政府与项目公司之间的特许经营法律关系。
3、项目投资人与项目公司之间的母子公司关系。
4、项目投资人与项目公司其他股东之间的关系，但还存在另外一种关系，如项目投资人接到了项目以后，找到合作开发人，就会有合作投资关系，这里会涉及到底是合作还是特许经营权的转让，性质的判断上会有不同。
5、项目投资人、项目公司、项目贷款人之间的融资关系。
6、项目公司与建筑承包商之间的建设工程合同关系。
7、项目公司与原材料供应商、项目产品收购人、设施使用人之间的关系。
8、融资回报担保人与贷款人之间的担保关系。
9、经过规范性文件授权项目公司在设施使用过程中的行政管理关系，比如说地铁项目，地铁公司运营过程中对乘客的管理，通过规范性文件授权地铁公司履行行政管理职能，这样形成授权管理关系。
我们应当准确甄别PPP的上述9种法律关系，以便准确界定相应的权利义务和责任。如我碰到的一个项目，**人民广场地下空间投资开发经营项目，到底是特许经营关系还是合作开发关系，抑或是其他关系？项目的具体情况如下：
项目名称: **人民广场公共停车场综合改造项目
项目概况: 位于**广场，总占地面积为4.65万平方米，主要建设内容为：地下负一层商业区；地下负二层地下停车场，地下停车库建筑面积为30000平方米，总停车数为900辆。
项目招商：城投公司通过发布招商公告，以竞争性谈判方式确定某房地产公司投资开发建设。
项目签约：城投公司与房地产公司2011年3月签订《合作协议》，双方约定：合作方式为甲方（城投公司）将项目的开发建设和一定年限经营权以公开招商方式授予乙方（房地产公司），建设后产权归甲方，地下商业区经营权按50年由甲方有偿转让给乙方，待50年满次日乙方将本项目资产和经营权无偿移交给甲方或政府指定的其他单位，50年经营期是乙方收回其项目总投资的全部期限，如乙方未收回，甲方不予补偿。
工期：十六个月（2012年9月竣工）。
双方还约定了下列条款：商业区经营权转让；商业区运营与维护；经营权届满时商业区的无偿移交；合同终止补偿。
日，项目基坑边坡发生滑坡事故，损失近亿元。
此后，房地产公司要求浙江某施工单位前往抢险，签订抢险合同，抢险完成后，房地产公司拒绝支付500万元剩余工程款，并在2014年春节前起诉施工单位，要求承担逾期竣工违约金2000余万元，施工单位提起反诉，要求支付工程款500万元，并要求房地产公司承担逾期付款违约金2000余万元，同时，将城投公司列为共同被告，要求承担连带责任。
这个项目在法律关系问题上就存在这样的争议：城投公司是否应当承担工程款连带支付责任？合作协议到底名为合作实为BOT特许经营合同，还是一个真正的合作开发合同？或者是特许经营权的转让合同？
施工单位认为，合作协议是一份合作开发合同，根据广东、江苏、北京高院指导意见，城投公司应当承担连带责任。城投公司、房地产公司则认为：该合同名为合作协议，实为特许经营合同，城投公司作为特许经营实施机构代表政府与特许经营者房地产公司签订合同，且合作方式也符合BOT特征，故施工单位要求代表政府的实施机构承担连带责任缺乏法律依据。
该合作协议到底是特许经营合同还是合作开发合同？从项目招商过程来看，采用了发布招商公告、竞争性谈判的方式来选择合作伙伴，类似于特许经营投资人的选择方式，似乎可以认定为特许经营合同。另外，从合作协议约定内容来看，似乎也可以认定为特许经营合同，如约定了建设经营移交、经营期限、运营与维护等条款，而这些约定均系特许经营协议中的主要内容。
但是，因本人代表施工单位，所以主张系合作开发合同，合作协议符合合作开发合同的“三共”特征，即共同投资、共担风险、共享利润之特征：共同投资――城投公司提供土地，房地产公司提供资金；共担风险――倘若发生无法完工风险，则城投公司及房地产公司均需要承担相应损失；共享利润――倘若建设完成投入运营，则乙方可以获得相应的投资回报，运营期限届满，无偿移交给城投公司，则相当于甲方享有了相应收益。因此，应当认定为合作开发合同。
此外，合作协议中的相关内容以及其它证据亦可证明城投公司与房地产公司之间为合作开发合同关系，而非特许经营法律关系。如：合作协议的“鉴于”条款载明：经人民政府*号文批准并授权，由城投公司实施建设**广场公共停车场综合改造项目，该内容表明，人民政府授予城投公司特许经营权；城投公司与房地产公司成立联合项目部之决定载明：两公司成立联合项目部，负责**广场公共停车场综合改造项目建设期内的工程建设管理工作、履行建设单位主体单位的项目法人职责；施工现场铭牌载明：建设单位为城投公司和房地产公司。上述证据材料证明，城投公司与房地产公司都是建设单位，而特许经营法律关系的双方主体不可能同时为建设单位，故城投公司与房地产公司之间不可能是特许经营法律关系。
如何理解特许经营者的范围？除了投资人、项目公司，是否包括特许经营者通过招商选择的共同进行开发建设的其他投资人呢？如果是合作开发合同关系，那本项目的特许经营者除了城投公司以外，是不是能够把房地产公司也纳入特许经营者范围，还有待于探讨。如果纳入的话，房地产公司是否需要与PPP项目实施机构补充签订特许经营协议呢？当然，如果从房地产公司防范风险角度来看，应该与PPP项目实施机构补充签订特许经营协议。
根据上述分析，本人认为：
1、特许经营者城投公司与房地产公司之间签订的合作协议,隶属于特许经营合同法律关系项下的合作开发合同关系。
2、城投公司应当就欠付工程款等责任与房地产公司向施工单位承担连带责任。这在北京高院、广东高院关于施工合同适用法律问题的解答或者规定中有所体现。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十九条“合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理”之解答为“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持”。
所以，这个案例表明，要学会甄别法律关系，并在法律关系明晰的情况下就权利义务等条款作出准确完整的约定，避免出现歧义。
当然，本案到底是不是合作开发合同法律关系，仍值得探讨。虽然六部委的规定或者通用文本里面都有写特许经营权一般是不能转让的，但是，案例中的相关行为是不是违规的特许经营权转让行为呢？什么叫特许经营权转让，它到底有哪些内涵？特许经营权本来是授予城投公司的，城投公司又签订了合作协议，把这个商业区的50年经营权给房地产公司，这是否属于特许经营权的转让？还有待研究。
另一个案例，是某国的体育设施项目，主要问题是签署的是BT合同还是出资合同。这是2008年我给一个海外投资项目提供的涉及特许经营的法律服务。具体情况如下：
1、**银行与某国政府于2005年签订了《**运动会场馆及其综合开发融资框架协议》，约定**银行提供贷款，组建运营联合体出资建设运动会场馆，并负责开发建设数平方公里开发区，作为运营联合体出资建设运动会场馆的对价。
2、项目业主方某国政府、出资方运营联合体、承包方**建工集团于2006年5月签订了《**运动会场馆建设项目施工承包合同》，其中，明确了运营联合体为出资方，实际上，运营联合体为代项目业主方履行支付工程价款义务的第三方。
3、建设工程BT合同（第三稿），打算由出资方运营联合体代表、类似于建设单位与承包方**建工集团再次签订垫资的施工合同。我们在提供服务时将建设工程BT合同（实为垫资施工合同），变更为出资合同，由运营联合体代表与**建工集团签订，主要约定了出资的前提条件、出资总额、出资方式等内容。为何要作出上述变更呢?
首先，**银行与某国政府签订的框架协议实为特许经营协议；其次，某国政府与**建工集团及运营联合体代表签订的施工承包合同实为EPC工程总承包合同，但签约发包主体应为运营联合体，而非某国政府；最后，既然某国政府与**建工集团及运营联合体签订了施工承包合同，则运营联合体需要与**建工集团签订的合同应为出资合同，而非建设工程BT合同，也非再行签订垫资的施工合同。
鉴于我们介入服务时，《**运动会场馆及其综合开发融资框架协议》和《**运动会场馆建设项目施工承包合同》已经签署，倘若未签署，我们可以先界定法律关系，再根据相关法律关系构建相关协议、合同：首先，由投资人**银行与某国政府签署《**运动会场馆特许经营协议》，并约定数平方公里土地开发权作为某国政府回购**运动会场馆的对价；其次，由**银行参与的运营联合体或者其授权代表与**建工集团直接签订《EPC合同》。显然，这样构建的法律关系、合同关系均非常清晰，也更容易界定各主体的权利义务。
二、PPP法律风险的归纳及防范
PPP法律风险的归纳及防范对特许经营者而言，尤为重要。法律风险该如何归纳呢？
首先,对于发改委的通用文本，我们要从中看到有哪些法律风险，哪些条款必须在合同中明确约定；其次,从相关的法律法规或者行政规章，也要能看出特许经营者面临哪些风险；最后，将两者结合起来研究，可基本涵盖PPP法律风险。根据上述归纳方法，我总结的PPP项目主要有如下法律风险：
（一）无法收回成本、获得回报之风险
1、成本计算不全面的风险
一般而言，PPP项目需要设立项目公司，并且作为建设单位签订、履行PPP协议。但施工单位要作为社会资本方，一般没有设立项目公司的经验，在此情况下，就存在漏算或少算成本的风险，进而影响回报的计算。对此，成本计算必须全面，除了工程造价外，还需要计算建设单位的管理费用、监理费用、审价费用、跟踪审计费用等等。此外，土地开发成本有时也应当计入，比如特许经营者通过出让方式取得建设用地使用权，则相关出让金等费用可以计入成本。或者即便政府配套提供建设用地使用权，但在签订PPP协议时，征收补偿等工作尚未开展，而相应费用尚未支付，如政府想将征收补偿费用通过特许经营者对外支付，则应把土地开发成本也计入成本。如此一来，显然对特许经营者来说，回报会更丰厚。因此，为了防止成本计算不全面的风险发生，特许经营者需要站在建设单位的角度而非施工单位的角度来全面罗列、检查PPP项目成本，防止存在遗漏。
2、成本增加能否得到补偿的风险
该类风险是指发生了设计变更、工程变更，能否得到补偿，有无相应的约定，约定能否最终履行等风险，且看如下案例：
某市拟建设两条高速公路，由市政管理局通过议标方式选择了某大型国有企业A、B和民营企业C、D、E组成的联合体成立F高速公路发展有限公司。市政管理局与F公司签订BOT合同，约定：F公司取得25年的收费经营权，负责两条高速公路的建设、运营、收费和还贷，期满后，公路设施无偿转移给政府。
但存在的问题有：第一，特许经营者前期介入方案设计较晚，政府批准的规划设计方案深度不够，导致边界条件如建设标准和规模比较模糊；第二，虽然合同中约定政府提出设计变更应征求特许经营者的意见，变更导致工程造价超过设计概算所列不可预见费，超出部分由政府承担，但因与政府之间缺乏有效的沟通协调机制，未能就设计变更的责任做出确认；第三，市政管理局作为实施机构在履行BOT合同过程中，对发生的设计变更又不敢确认，因为担忧无法通过审计局的审计；第四，特许经营者自身管理不当。最终导致特许经营者不得不承担设计变更风险，即变更发生的费用实际上均由特许经营者自行承担。
因此，为了防范成本增加无法获得补偿的风险，首先，需要在PPP特许经营协议中作出诸如工程变更等方面的详细约定；其次，需要明确约定相关确认程序，避免政府实施机构担心审计局无法通过而不予确认，最好的办法是建立由政府多部门组织的协调机制，便于确认；最后，特许经营者亦需要加强自身的管理，当发生工程变更等事项时应及时促使政府实施机构或者相关政府部门进行确认，而非先做再说，否则，做完后往往难获补偿。
3、成本及回报能否收回的风险
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十五条规定：“需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。”
显然，对于项目自身收益无法覆盖回报的特许经营项目，离不开政府提供相关补助，而政府需提供补助，就必须落实财政来源，必须将补助列入政府年度预算和中期财政规划，通常的操作方式，是由当地人大常委会就相关项目补助作出相应决议。
（二）建设、投资、经营、维护期间之风险
PPP项目普遍存在未能按时完工风险及超额投资风险，有些BOT项目当时有概算，但到最后超额严重，工期延误也很厉害。
且看如下案例，某高速公路2006年年初签订特许经营协议约定：2006年12月底进行开工建设，并于2008年12月底交工验收，通车并投入试运行；总投资额为55亿元。但在履约过程中，出现如下问题：经过测算，实际投入为95余亿元，比协议约定超出近80%；工程于日开工，直到日才通车，通车延误近3年，且至今未完成竣工验收。
工程施工过程中，施工单位存在转包、违法分包、甚至存在三包、四包情形，三包、四包经常以讨要工资等为由对指挥部、交通厅等部门进行堵闹；服务区等房屋质量低劣，发生大量倾斜、渗水等质量问题；存在虚假签证、虚假变更等情形，部分标段工程款超付严重，有的超付高达30%，但施工单位认为，建设单位拖欠工程款，拖延结算，进而不交付竣工资料，导致通车超过三年也未能进行竣工验收。
该项目的风险表现可以概括为：1.未按时完工风险，收益回报期缩短了三年；2.成本超出约定近80%，导致收益能否覆盖成本具有很大的不确定性；3.质量缺陷风险，部分房屋甚至面临重建；4.通车三年不进行竣工验收将面临行政处罚等风险。
以上案例说明了：首先，该案例中的投资人虽有较强的融资能力，但缺乏工程建设管理等方面的经验，因此仅具有融资能力的投资人从事特许经营项目，最好与具有开发建设或者设计施工能力的建设单位或施工企业进行合作；其次，政府实施机构在选择投资人时，需要明确投资人必须具有开发建设或者施工能力或者与具备这些能力的企业组成联营体进行投标、竞争性谈判等。
除此之外，该期间的风险还包括融资计划未能实现的风险，导致项目烂尾，以及存在维护不当的风险。
（三）不可抗力、情势变更之风险
首先，不可抗力风险需要约定到位，包括但不限于：不可抗力发生的情形、通知义务、不可抗力发生后如何作出妥善的安排以及损失及责任的承担等等。
1、不可抗力未予投保之风险
作为PPP项目，一般需要进行投保，比如沿海港口项目、大桥项目，在极端恶劣的天气，可能会发生港口大坝、大桥栈桥、大桥主体被洪水、台风冲垮的情形，若未投保建筑工程一切险，则巨额损失将无法获得弥补。因此，在特许经营协议中需要对不可抗力作出约定并在项目实施过程中投保相关险种，以防范不可抗力的风险。
2、情势变更无法获得成本调整之风险
除了不可抗力外，在PPP协议履行过程中可能还会遇到钢材价格、人工价格上涨或者下跌情形，而这种上涨、下跌幅度可能会超出一般商业风险的范畴，即发生了情势变更。在目前的司法实践中，当发生情势变更而合同中又没有明确约定时，一方要求调整建设工程合同价款，能否得到法院的支持往往具有不确定性。其原因在于，根据最高院司法文件的规定，若要运用情势变更原则，则需要得到高院的批准，必要时还需要得到最高院的批准，而司法实践中，法院往往怕麻烦，且也没有可操作性的批准程序，故能否适用情势变更原则，调整合同价款具有非常大的不确定性。因此，需要对可能发生的情势变更情形在PPP协议中作出特别约定。
此外，六部委的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定：“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议”。这里提前终止协议的情形有两个，一个是严重违约，一个是不可抗力，而没有情势变更。因此，在PPP协议中需要对情势变更情形做出特别约定，以防范情势变更无法获得成本调整的风险。
（四）法律、法规、政策变动分配不当或者不明之风险
财政部的通知等相关文件规定，法律、法规、政策变动造成的风险由政府承担，但由于上述规定并非法律、行政法规且非强制性规定，故上述风险也可约定由特许经营者承担。但是，若约定将该风险分配给特许经营者，虽然合法，但显属分配不当，原因在于法律、法规、政策的变动并不受特许经营者控制，更多地是受控于政府，对特许经营者来说是无法预见、无法控制、无法避免的。
此外必须明确约定，否则PPP合同在履行过程中就容易产生歧义，进而导致特许经营者承担风险。
因此作为特许经营者，必须明确约定法律、法规、政策变动的风险由政府承担。
（五）政府承诺和保障不全面或者不能到位之风险
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项”。发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》相关条款载明：“如有必要，可做出合作期间内的排他性约定，如对政府同类授权的限制等；项目合同可约定政府为项目建设提供的条件，如建设用地、交通条件、市政配套等；项目合同应约定征地、拆迁、安置的范围、进度、实施责任主体及费用负担，并对维护社会稳定、妥善处理后续遗留问题提出明确要求；政府提供的外部条件……。”
以上事项属于政府应当作出的承诺，或者作为甲方应当履行的义务，必须要在PPP协议中明确约定。
泉州刺桐大桥PPP项目是国内本土的民营资本在PPP领域第一个吃螃蟹的案例。上个世纪90年代初，随着厦门机场竣工运营，人流车流急剧上升，泉州市政府决定，必须在晋江咽喉要地建设这座大桥，于是特许经营者名流实业公司和政府签订了BOT合作协议，建造了泉州刺桐大桥。数据显示，刺桐大桥建成以后，自1997年通车以来，车流量迅速上升，通行收入由1997年的2371万元增至2006年的8100万元，不过2006年政府相继修建了6座大桥，分流了车流量，2013年刺桐大桥的通车费用降至4200万元。根据该数据，特许经营者完全处于无奈的被动状态，对政府拿不出任何基于合同的制约，或和政府做出讨价还价时调整的依据。所以，政府的承诺或义务必须在协议中明确约定。
另外，还有其他权利义务没有在合同中约定，如政府领导层强势施加的建设增项，使特许经营者名流公司增加了利益让渡的负担。1990年政府安排名流公司投资4360万元建大桥的连接线，是324国道复线的公路，长6.3公里；2006年，政府再次要求名流公司投资7800多万元，建设这座大桥连接沿海大道的互通工程项目。这两个外加的投资费用合计高达1.2亿，从企业角度而言，负担非常沉重，但博弈的结果是不得不按照政府的强势要求，投入相应的费用，其症结在于BOT合同中并没有对增加投入事宜作出约定。
此外，对于政府的承诺和义务，如果有约定，也要看能否执行到位。比如某高速公路工程，土地使用权的移交依约是政府的义务，但政府不按时移交土地使用权，项目竣工通车日期又不能改变，故政府移交风险又转移至特许经营者，虽然BOT协议中约定了延误补偿，但由于缺乏有效的政府协调机制，使特许经营者未能获得补偿，结果造成大量赶工费用无法弥补，工程质量难以保障，维护成本过高。
（六）变更、提前终止及补偿约定不当之风险
PPP项目经营期限比较长，目前提前终止的项目风险暴露较少，但是，客观上讲提前终止的风险非常大。关于协议的提前终止有如下相关规定：
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条对提前终止作出规定，但该法条的表达还是有问题的，比如既有法定情形又有约定情形：第一种为根本违约导致无法继续履行，相当于法定终止的情形；第二种为不可抗力，实际上也是法定终止情形；第三种为出现特许经营协议约定的提前终止协议情形，相当于约定终止情形。
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十三条规定：“特许经营者违反法律、行政法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，或者造成重大质量、安全事故或者突发环境事件的，有关部门应当责令限期改正并依法予以行政处罚；拒不改正、情节严重的，可以终止特许经营协议”。第五十四条规定：“以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营项目的，应当依法收回特许经营项目。”
此外，《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第三十九条也有因公共利益可提前收回特许项目的规定，这显然对特许经营者非常不利。
《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第三十九条规定：“因公共利益需要收回特许经营权的，应当按照特许经营协议的约定给予项目经营者合理补偿。特许经营协议对补偿没有约定的，协议双方可以协商确定补偿方案。协议双方无法就补偿方案达成一致的，实施机关可以拟订补偿方案，对项目经营者为维持特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值以及其他合理部分给予补偿。补偿方案由实施机关报市人民政府批准后实施。”该规定表明，关于补偿有约定的从约定，没有约定的补充约定，补充约定不成的，按照固定资产净值等给予补偿。那么，如果协议未明确约定补偿金额，特许经营者将承担巨大风险。
比如，房屋建造成本连同土地使用权当时取得价格为1500元/平方米，项目终止时已计提折旧三年，终止时市场价格为10000元/平方米，如果没有约定补偿办法，且补充约定不成，则意味着政府给予的补偿只能按1500元/平方米扣除折旧进行补偿。
因此，作为特许经营者，需要在特许经营协议中明确约定哪种情形下可以提前终止特许经营协议，并明确约定具体的补偿办法，补偿原则上需要考虑按市场价格补偿。
（七）违约责任约定不当及不明之风险。
与一般合同一样，关于违约责任的约定是否恰当以及是否明确非常重要，否则，不但影响到合同的正常履行，而且影响到违约、赔偿金等数额的确定；纠纷发生后，还影响到举证责任的分配以及法律的适用。因此，需要恰当、明确地约定违约责任。
（八）争议解决方式约定无效之风险
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十九条、五十条、五十一条规定了以下三种情形的纠纷处理方式：第一种就履行协议发生争议通过协商解决；第二种就专业技术问题聘请专家或第三方机构进行调解；第三种就具体行政行为受到侵犯，通过行政复议或者行政诉讼解决。但是，财政部规定就特许经营协议发生争议，可以通过提起仲裁或提起民事诉讼方式解决，因此，这两者规定是矛盾的。
首先，特许经营协议能否将纠纷的解决方式约定为仲裁呢？是否合法有效呢？我认为有关仲裁约定效力值得商榷：从行政许可法、行政诉讼法和司法解释来看，特许经营协议系一个具体的行政行为，既然行政行为发生争议，就应该通过行政诉讼解决。具体规定如下：
《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”；《行政诉讼法司法解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议。”
因此，仲裁约定存在无效的风险，然而，当事人之所以约定仲裁，主要是为了规避司法不公的风险，即如果在项目所在地法院解决，很可能会受到当地政府的行政干预。
其次,特许经营协议纠纷能否对管辖法院做出约定呢？根据最新的民诉法司法解释规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，考虑到特许经营协议涉及到建造、土地使用权、房屋或者构造物等内容，一般认为也应适用专属管辖。因此，约定管辖法院也存在约定无效的风险。
综上，个人认为，PPP争议解决方式约定仲裁无效或管辖法院无效的风险系PPP项目最大的风险，因为前述风险都可以通过细化约定以及明确约定违约责任、提前终止等方式来解决，或者通过担保措施来解决，但是，一旦发生纠纷，若不能提起仲裁，不能约定管辖法院，当地法院又可能会受到政府施加影响，约定能否得到实现则面临非常大的不确定性。也正是因为PPP风险非常大，真正的民营企业投资PPP非常少，现在投资PPP项目的，大部分为国有企业，有些正在通过基金方式、信托等方式来投资，很大程度上，投资通过这些方式转移或者分担了大部分风险。
三、典型案例分析
建领城达目前正在为两个PPP项目提供法律服务，一个是某长江大桥BLT项目，建造-租赁-移转项目，建造期为3年，租赁期为7年，主要服务内容为起草PPP协议等相关法律文件，代表投资人联合体参与政府实施机构的谈判，配合投资人参与投标等。另一个是地铁连接通道BOT项目，主要服务内容为审查修改BOOT合同等文件，必要时参与政府实施机构的谈判。而上述两个PPP项目服务的重点也关系到相关法律关系的甄别、权利义务责任设置，以及如何在签约阶段防范PPP项目的法律风险。