余劲松 ：《TRIMs协议》研究_正义网
余劲松 ：《TRIMs协议》研究
时间： 00:00　　作者：余劲松 　　新闻来源：中国民商法律网
【中文摘要】
各种ＴＲＩＭｓ对贸易和发展的效果是不相同的,国际社会予以禁止的应是那些对贸易具有严重扭曲和限制作用的ＴＲＩＭｓ。对《ＴＲＩＭｓ协议》第2条及其附录的规定在解释和适用上应从严把握,防止不适当的扩大化。除协议附录中明确列举的5种ＴＲＩＭｓ外,原则上不应将协议的禁止性规定扩及到其他的ＴＲＩＭｓ。我国加入世界贸易组织后,必须调整有关的法律与法规,使其与《ＴＲＩＭｓ协议》相一致。
【关 键 字】
世界贸易组织　投资措施　贸易　TRIMs协议
一、ＴＲＩＭｓ及其影响
对于ＴＲＩＭｓ一词,国际上尚无普遍接受的定义,不同的国家对于哪些措施可以看作是ＴＲＩＭｓ的见解也不尽相同。有些国家认为ＴＲＩＭｓ是指东道国采取的与贸易有关的要求或鼓励投资者为特定行为的措施,一些发展中国家则建议还应包括那些可被认为是ＴＲＩＭｓ的母国措施和公司行为(ｐｒａｃｔｉｃｅ)。因此,可以说,ＴＲＩＭｓ有广义和狭义之分。从广义来看,ＴＲＩＭｓ可分为四大类:投资鼓励(ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔｉｎｃｅｎ ｔｉｖｅｓ),履行要求(ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ),公司行为(ｃｏｒｐｏｒａｔｅｍｅａｓｕｒｅｓ/ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｖｅｂｕｓｉｎｅｓｓｐｒａｃｔｉｃｅ)和母国措施(ｈｏｍｅｃｏｕｎｔｒｙｍｅａｓｕｒｅｓ)。①从狭义看,所谓的ＴＲＩＭｓ是指东道国政府要求或鼓励私人投资者为特定行为的措施,而这些措施对国际贸易的流向又会产生重要影响。它们主要包括投资鼓励与履行要求这两类措施。这两类措施是目前国际社会规制的对象,也是我们讨论的重点。这里仅限于讨论狭义的ＴＲＩＭｓ。
乌拉圭回合的谈判中曾列举了14项ＴＲＩＭｓ,实际上这14种措施即属于投资鼓励与履行要求这两大类。所谓的投资鼓励是指那些旨在影响投资决定的鼓励措施,这些措施通常包括税收减免,关税减让,财政补贴,投资津贴等。而所谓的履行要求则是基于东道国的经济发展需要对投资者施加的条件限制,以促使投资者作出有关购买、销售或制造方面的决定。例如,政府可能要求投资者从国内来源购买一定数量的商品,即所谓的“国内成分”要求。前述14种措施中的后13种,可以说属于履行要求。它们是:当地股权要求,许可证要求,汇款限制,外汇限制,制造限制,技术转让要求,国内销售要求,制造方面的要求,产品指令要求,贸易平衡要求,当地成分要求,出口要求,进口替代要求等。这些措施可能会改变外国投资者的经营环境,从而鼓励或要求其作出有利于东道国的投资决定。
ＴＲＩＭｓ在实践中经常被许多国家采用。有关机构在80年代末进行的实证研究表明,ＴＲＩＭｓ在实践运用中具有如下几个特点:⑴倾向于集中在特定的产业,其中汽车、石油化工、计算机或信息产业部门名列榜首;⑵在汽车产业中,当地成分要求比出口要求使用得更为频繁;在计算机或信息产业,出口要求比当地成分要求更为常见;在石油化工产业,当地成分要求和出口履行要求都很突出;⑶ＴＲＩＭｓ在发达国家和发展中国家中都存在,但在后者更为常见。②许多发展中国家,包括某些发达国家,均采取了一些ＴＲＩＭｓ。据美国贸易代表署1989年对51个国家所作的一项研究表明,在31个中等收入和次发展中国家中,23个有当地成分要求,4个有出口履行要求,11个有特别针对汽车工业的ＴＲＩＭｓ;在20个发达国家中,6个有当地成分要求,3个有出口要求。③
许多国家政府,特别是发展中国家政府,之所以采取这些措施,其主要理由有二:⑴它们认为,政府干预经济是发展国内工业和增加国民收入水平的有效手段。这些政府相信,广泛的工业促进政策可使贸易条件转而对自己有利,从而能促进经济增长。ＴＲＩＭｓ是这种政策的重要组成部分。⑵跨国公司经常采用限制性商业行为,对东道国经济发展具有消极影响,为消除这些消极影响,东道国政府也必须采取这样的措施,对跨国公司采取的具有限制和扭曲贸易效果的限制性商业行为进行反击。例如,具有支配市场力量地位的跨国公司,可能宁愿从其母公司或外国来源购买零部件,而不愿从东道国来源购买,即使当地具有同等产品,此时,当地成分要求就可被用来作为对此行为的回应。东道国也可以采取制造方面的要求,以避免跨国公司的滥用定价的做法或保护当地公司不受掠夺性行为的损害。国内销售要求对于抵御跨国公司的拒绝交易或不公平的卡特尔定价行为也是必要的。出口履行要求通常是东道国政府抑制企业平面上的禁止出口做法的手段,同时也是保证高质量的产品在世界市场竞争的手段。④
在经济学理论上,对于ＴＲＩＭｓ也存在着争论。反对ＴＲＩＭｓ的理论源于国际贸易学中的比较优势学说。⑤例如,根据新古典主义学派的分析,⑥市场是完全竞争的,公司是被动地对市场信号作出反映,贸易流向纯粹受比较优势和天赋资源驱动,政府干预市场会对经济活动产生扭曲。⑦另一方面,也有经济学说支持政府干预市场。例如,战略性贸易理论的支持者认为,某些非市场力量也能对贸易流向产生重要影响。由于经济规模、经验、技术创新等方面的优势,在某些战略性部门中,劳动力和资本比在其他部门中可获得较高的收入比重。即使一国在这些战略性部门中缺乏比较优势,采取贸易措施也可能有助于扩大国民收入。⑧战略贸易理论对关于市场是完全竞争性的、贸易流向反映市场力量的传统假设提出了质疑。与传统理论相反,这种理论认为,国际贸易是在不完全竞争市场中发生的,⑨市场干预可以成为克服市场不完善的有效手段。例如当外国公司在东道国设立子公司营业时,凭借其垄断权,可能会导致当地成分利用低下,对此,最好的补救措施就是对当地成分产品给予补贴,若补贴不可行,当地成分要求将是次好的选择。政府干预的另一个典型例子是支持“幼稚工业”。他们认为,发展中国家在制造业中具有潜在的优势,但是,发展中国家的新兴制造业最初是无法与发达国家相竞争的。为了使其新兴制造业能取得一定的立足点,政府应对新兴工业予以临时性支持,直至它们成长壮大到足以具有国际竞争能力。没有政府的干预,这些新兴工业就会因其过于弱小而无法与外国对手竞争。
由上可见,对于ＴＲＩＭｓ的作用和影响,在理论上还存在着不同的看法;在实践上,许多国家将其作为一种发展经济的手段予以采用。因此,各种ＴＲＩＭｓ对贸易和发展的效果可能是不相同的,并非所有的ＴＲＩＭｓ都对贸易具有扭曲和限制的效果。国际社会予以禁止的应是那些对贸易具有严重的扭曲和限制作用的ＴＲＩＭｓ。
二、《ＴＲＩＭｓ协议》第2条的规定
在乌拉圭回合中,发展中国家与发达国家经过数年谈判,最后达成妥协, 形成了《ＴＲＩＭｓ协议》。该协议采取概括式与列举式相结合的做法对应予禁止的与贸易有关的投资措施作出了规定。依其第2条第1款的规定,在不损害《1994年关贸总协定》项下的其他权利和义务的前提下,任何成员均不得实施与ＧＡＴＴ1994第3条(国民待遇)或第11条(一般取消数量限制)不相符的与贸易有关的投资措施。协议附录的解释性清单对此又进行了阐释,其明确列举的应予禁止的ＴＲＩＭｓ包括:当地成分要求,贸易平衡要求,通过贸易平衡手段限制进口,通过限制获得外汇手段来限制进口,以及出口限制等。
那么,对《ＴＲＩＭｓ协议》第2条及其附录的规定应如何理解呢?除明确列举的几种ＴＲＩＭｓ外,协议的禁止性规定是否还会涉及其他的ＴＲＩＭｓ?构成一项受禁止的措施应具备哪些要件?该协议的有关规定较为模糊,透明度不够,因而实际操作起来会遇到困难。为了理解和把握好协议第2条的规定,有必要从以下几个方面进一步予以分析。
1.投资措施
首先必须明确的是,ＴＲＩＭｓ所指的是投资措施,而不是贸易措施。因此,国家采取的纯属贸易管理性的措施,如配额、许可证管理等措施,均不属于《ＴＲＩＭｓ协议》管辖的范围。
所谓的投资措施一般是指东道国政府为管理外国投资所采取的措施。这些措施通常直接影响到投资者的投资或与投资有关的活动。根据《ＴＲＩＭｓ协议》解释性清单的规定,所涉措施包括以下两种类型:⑴国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施。这显然应是指政府根据法律法令要求投资者采取的措施,即属于履行要求方面的措施,而非私人当事人之间自愿约定所采取的措施。例如,东道国法律要求投资者购买一定数量的当地产品的做法,即属此类措施。⑵为取得某种好处(ａｄｖａｎｔａｇｅ)所必需的措施。这是指那些并未强制要求投资者为某种行为,但他们若想获得政府给予的某种优惠之类的好处,如享受关税优惠待遇,则必须采取的措施,即通常所说的投资鼓励措施。
在实践上,对与贸易有关的“投资措施”这一词语的解释可能较为宽泛,有时可能也不特指与外国投资有关的措施。例如在ＷＴＯ争端解决机构受理的印度尼西亚影响汽车工业的某些措施一案中, 专家小组就认为,这里使用的投资措施并不仅仅限于特指与外国投资有关的措施。印尼采取的国产化要求及与此相关的国内税收和补贴措施也属于“投资措施”。专家小组在该案中认为,虽然《ＴＲＩＭｓ协议》不关注这种国内税收和补贴政策,但关注国产化要求。印尼于1993年和1996年汽车计划中所规定的措施,其目的在于鼓励发展在印尼当地生产汽车成品和零部件的能力。这一目标必然使这些措施对这一行业的投资具有重大的影响,因此这些措施符合对“投资措施”所作的任何合理的解释。专家小组还注意到,印尼的各种执行汽车计划的行政命令和条例都是以同样的方式运作的,它们为使用一定价值比例的国产部件的汽车成品提供税收优惠,同时还为组装使用一定价值比例的国产部件的汽车成品的进口零部件提供关税优惠。因此专家小组认定,为获得比其他产品更低的税收及关税税率而满足国产化率要求,符合《ＴＲＩＭｓ协议》解释性清单所规定的“好处”的含义,印尼采取的措施属于《ＴＲＩＭｓ协议》解释性清单所规定的范围之内。
这里必须注意的是,虽然东道国采取的某些投资措施要受《ＴＲＩＭｓ协议》制约,但其管理外国投资的一般权力,则不受ＧＡＴＴ/ＷＴＯ及其《ＴＲＩＭｓ协议》制约。早在1982年的美国诉加拿大的“外国投资审查法”案中,ＧＡＴＴ的专家小组就表述了这一看法。 该争端所涉及的主要事实是:加拿大根据其1973年颁布实施的《外国投资审查法》,对外国投资实行审查制,外国投资只有对加拿大具有“重大利益”才能获得批准。 该法没有规定具体的与贸易有关的投资措施,但外国公司要使其投资获得批准,就不得不以协商的方式同意履行某些ＴＲＩＭｓ要求。美国苹果电脑公司在同加拿大政府经过将近一年的谈判之后,获得许可在加拿大设立经营机构,前提条件是它必须作出一系列的承诺。 美国随后向ＧＡＴＴ提交了一项申诉,声称这些承诺与现行的ＧＡＴＴ的条款相背离。ＧＡＴＴ专家小组在界定其管辖的范围时认为:“考虑到总协定并不禁止加拿大行使其主权,以调整外商直接投资,因此,专家小组仅仅针对加拿大在总协定体制下所应承担的贸易义务,审查投资者所作的购买和出口承诺。”可见,专家小组清楚地阐明,这一切不是对一个主权国家在其领土内调整外商直接投资的权利的审查,而是仅仅在于决定这种调整是否影响到加拿大在总协定体制下所应承当的义务。
2.与贸易有关
所谓“与贸易有关”的投资措施,即从内容或效果来看,这些措施关系到贸易发展的规模和流向等。根据《ＴＲＩＭｓ协议》第1条的规定,协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施,因此,所谓的“与贸易有关”是指与货物贸易有关,不包括服务贸易和技术贸易。
由于贸易与投资的关联性,投资措施可能总会对贸易产生某种影响。但投资措施对贸易的作用和影响毕竟有直接与间接之分。如果不根据影响的程度加以区别,那么所有的投资措施都可以说是与贸易有关的,显然,这样的定义是过于宽泛了。
在乌拉圭回合的谈判中,发展中国家原本是不愿将ＴＲＩＭｓ纳入谈判议程的,后来则强调所讨论的应仅限于对贸易有重大负面影响的ＴＲＩＭｓ。发达国家中的欧共体与北欧国家也是主张集中讨论那些对贸易有直接而重要限制作用的、并直接与ＧＡＴＴ规则有关联的措施,不赞成讨论外国直接投资的一般问题,虽然说投资措施可能总是对贸易有影响的。它们认为,那些为税务、环境和消费者保护目的而采取的措施,不应成为谈判的主题。在谈判组讨论的14种措施中,欧共体确认8种是与贸易有关的,它们是:当地成分要求,制造方面的要求,出口履行要求,产品指令要求,贸易平衡要求,外汇限制,国内销售要求,以及关于最终产品部件的制造限制。至于技术转让要求、许可证要求和税收制度等则不能认为其是与谈判有关的或与贸易有关的。
因此,这里所说的“与贸易有关”应指那些对贸易有直接作用和影响的投资措施。所谓的直接影响,是指这些投资措施直接关系或影响到货物的进出口。例如,在上述印尼汽车工业国产化措施案中,专家小组就认为,印尼关于国产化率的要求,是“与贸易有关的”,因为根据解释,这些要求总是鼓励多用国货,少用进口产品,从而影响到贸易。乌拉圭回合通过的《ＴＲＩＭｓ协议》明确列举的5种措施,均属对贸易有直接和重要影响的ＴＲＩＭｓ。
3.违反ＧＡＴＴ的国民待遇原则和数量限制原则
与贸易有关的投资措施只有当其违反ＧＡＴＴ规定的国民待遇原则和取消数量限制的原则时,才是非法的。这是实质性要件。
ＧＡＴＴ第3条国民待遇的规定是关于国内税收与国内规章方面的,主要指缔约方在征收国内税,在有关国内销售、购买、运输、分配所适用的法律法规方面,给予进口产品的待遇不得低于国内产品所享受的待遇。同时,该条第5款还规定缔约方不得建立或维持当地成分要求。可见《ＴＲＩＭｓ协议》规定的国民待遇要求,并非适用于所有投资领域,而仅限于ＧＡＴＴ第3条规定的范围。这样,只有当与贸易有关的投资措施使得进口产品在国内税和国内规章方面享受的待遇低于国民待遇时,该措施才是为《ＴＲＩＭｓ协议》所禁止的。因此,该协议明确将当地成分要求和贸易平衡要求列为应予禁止的措施。
上述美国诉加拿大“外国投资审查法”案,就涉及到ＧＡＴＴ第3条适用国内法律与规章方面的国民待遇问题。在该案中,加拿大争论说,美国苹果公司所作的购买承诺是自愿的,因而不属于ＧＡＴＴ第3条第4款关于国内规章的规定。ＧＡＴＴ专家小组没有支持加拿大的这一观点,相反,专家小组似乎把根据国内法强制要求投资者采取某种措施的做法,也看作是国内法律和规章的适用。专家小组认为,要求投资者承诺无条件地购买产自加拿大的货物,就相应地排除了购买同类进口产品的可能性,从而使进口产品同国内产品相比,其待遇明显地处于非常不利的境况,因此,这种要求同第3条第四款不相符合。专家小组进一步认定,即使该种承诺是附具条件的,即加拿大货物可以“竞争性购买”或者“合理地购买”,仍然还是违反ＧＡＴＴ第3条的宗旨,因为加拿大的货物同进口的货物相比,仍然处于优势地位。
ＧＡＴＴ第11条是关于取消数量限制的,即除关税和其他税费外,任何缔约方都不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约方境内产品的进口,或向其他缔约方境内出口或外销产品。违反该条的与贸易有关的投资措施也是为《ＴＲＩＭｓ协议》所禁止的,这特别包括通过贸易平衡限制进口、通过限制获得外汇来限制进口和出口限制等措施。例如,巴西1996年关于汽车业的政策包括了贸易平衡方面的要求。某些发达国家及其学者认为,贸易平衡要求把进口与出口相联系,构成数量限制。
与贸易有关的投资措施不得违反ＧＡＴＴ第3条或第11条,这是一条原则性的规定。协议附录的解释性清单对违反这两条规定的ＴＲＩＭｓ又作了列举。可否认为,这一列举将上述14种ＴＲＩＭｓ中的其他措施排除在禁止之外呢?回答是不确定的。《ＴＲＩＭｓ协议》解释性清单进行列举时,采取的是“包括”(ｉｎ ｃｌｕｄｅ)一词,可以认为这是“包括但不限于”的意思。由于解释性清单采取的并非“排除式”列举,因此解释起来会很富有弹性,为以后的扩大解释和适用留下了余地。
然而,对该协议的禁止性规定作扩大解释或适用,是违背广大发展中国家的意志和利益的,也是与其缔约的初衷不相符的。 发展中国家是主张将所禁止的ＴＲＩＭｓ的范围予以严格限定的,《ＴＲＩＭｓ协议》在附录的解释性清单中又对所禁止的ＴＲＩＭｓ加以列举,也可以解释为一种限定,具有排除其他的ＴＲＩＭｓ的作用。因此,笔者认为,对《ＴＲＩＭｓ协议》第2条及其附录的规定在解释和适用上应从严把握,防止不适当的扩大化。凡未被协议明文禁止的ＴＲＩＭｓ,应看作是协议允许的。除协议附录中明确列举的5种ＴＲＩＭｓ外,原则上不应将协议的禁止性规定扩及到其他的ＴＲＩＭｓ。
三、中国的对策
我国加入世界贸易组织后,也必须遵守世界贸易组织的有关协议,包括《ＴＲＩＭｓ协议》。因此,我国必须调整有关的法律与法规,使其与《ＴＲＩＭｓ协议》相一致,否则将会在世界贸易组织基础上承担责任。
1.修改外资法中有关履行要求的规定
我国外资法中原来也存在着与《ＴＲＩＭｓ协议》不符的限制,这种限制主要表现在以下两种履行要求上:⑴当地成分要求,即规定外商投资企业购买生产要素时,中国同类产品具有优先权. ⑵贸易与外汇平衡要求,即要求外商投资企业自行解决外汇平衡问题,外商投资企业若要进口原材料和设备等,就必须出口一定数量的产品以换取外汇,解决进口用汇问题。上述履行要求既涉及外资准入的限制,也构成对外商投资企业经营活动条件的限制。
为了适应加入世界贸易组织的需要,我国已根据世界贸易组织规则和所作对外承诺,对有关外商投资企业法律作了适当的修改,修改或删除了上述履行要求的规定。 与此相适应,有关外商投资企业法的实施条例或施行细则,以及有关的地方性法规,也应作相应的修改。此外还须注意的是,中国加入ＷＴＯ后,附有上述限制要求的合同也将不得履行,法律须对如何处理尚未履行的合同问题作出规定。
2.限制和逐步取消有关产业的国产化要求
鼓励国产化是许多发展中国家通常采取的措施,特别在汽车行业更是如此。中国过去的政策也在以进口为代价的基础上鼓励国产化生产。这些政策包括关税、配额、津贴等方面的鼓励措施。比如,在90年代,中国有关汽车行业的政策包括了税收优惠、国产化部分的要求、进口限制、对外国投资的限制等。汽车行业的合资公司如果不能确保达到一定的国产化,则不可能得到批准。
国产化要求实际上是当地成分要求的一种表现形式,同时它也涉及到数量限制问题,因此会被看作是违反《ＴＲＩＭｓ协议》的。自乌拉圭回合后,已发生多起关于某些发展中国家的汽车业政策是否符合ＧＡＴＴ的有关规定和《ＴＲＩＭｓ协议》问题的争议,并提交给ＷＴＯ争端解决机构解决。这些争议主要是由日本、美国和欧盟对印度尼西亚、菲律宾、巴西等发展中国家提出的。中国加入ＷＴＯ后,将不得不停止某些被《ＴＲＩＭｓ协议》禁止的强制性贸易方面的要求,依据中国加入ＷＴＯ的有关协议逐步取消汽车等行业的国产化方面的要求,以避免这类争议的发生。中国应采用与世界贸易组织《ＴＲＩＭｓ协议》及《ＴＲＩＭｓ协议》相一致的法律或条款来进行技术或其他技能方面的转让,以促进汽车工业的发展。此外,中国目前的国产化法律和政策几乎是不透明的,这也不符合ＷＴＯ协议的要求。
3.采取《ＴＲＩＭｓ协议》未予禁止的措施
《ＴＲＩＭｓ协议》禁止的是违反ＧＡＴＴ国民待遇原则和数量限制原则的投资措施,而不是禁止一切投资措施。实际上,ＴＲＩＭｓ也并不都是不好的。对ＴＲＩＭｓ应视其效果区别对待。 因此东道国为实现本国经济发展目标,可以对外国投资继续采取《ＴＲＩＭｓ协议》未予禁止的措施加以引导。例如,对于出口义务是否违反ＧＡＴＴ的规定,原来一直存在争议。美国在诉加拿大外国投资审查法案中就争论说,要求投资者出口一定数量或比例的产品的出口义务,与ＧＡＴＴ第17条第1款(Ｃ)是不相符的。ＧＡＴＴ专家小组对此持否定态度,认为ＧＡＴＴ中没有任何规定禁止施加此类要求。虽然这一裁定受到某些发达国家学者的批评, 但它毕竟不为《ＴＲＩＭｓ协议》所禁止,因此是我国在实践中可以继续采取的措施。
对于《ＴＲＩＭｓ协议》所禁止的措施,在某些情况下,可以援引该协议所规定的例外而继续适用。《ＴＲＩＭｓ协议》第3条规定,1994年ＧＡＴＴ项下的所有例外均应适当的适用于本协议的规定。这些例外既包括ＧＡＴＴ第3条和第11条中规定的例外,也包括ＧＡＴＴ中普遍适用的例外。 因此,在基于维护国际收支平衡、幼稚工业保护、维护社会公德、保障人民生活和健康、国家安全等例外情况下采取的限制措施,不属于违法。
此外,有时通过其他措施,也可以达到相同的目的。例如,当地成分要求是为《ＴＲＩＭｓ协议》所禁止的,但是如果我们能利用好普惠制,通过普惠制原则产地规则中的加工或增值要求,也能达到利用当地成分的目的。 中国加入ＷＴＯ后,在参与有关《ＴＲＩＭｓ协议》的磋商及有关问题的决策时,应注意防止发达国家对应予禁止或限制的ＴＲＩＭｓ作扩大解释,以维护中国和发展中国家经济发展的目标和利益。此外,对跨国公司采取的具有限制和扭曲贸易效果的“限制性商业行为”,也要注意呼吁国际社会采取措施予以防范和控制。
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&&&浏览历史论我国对于外国直接投资国民待遇适用问题
　　摘 要　　在国际实践中，国民待遇是外国直接投资法律地位的主要标准之一，已有数百年历史，上世纪以来更是在GATT-WTO协定中得以具体化，并逐步融入我国的国内立法之中。　　国民待遇要求外国人和他们的投资在相似情况下能得到与本国人同等的待遇，这是现代国际投资法中的重要原则之一，并且规定于许多国际条约和国内立法中。虽然该原则的标准与适用范围存在着很多争议，不同国家有不同的理解，但因其反映了投资者的要求，受到包括我国在内的国际投资东道国的重视。　　国际直接投资对我国的经济发展起着相当重要的作用，如何运用好国民待遇原则，对吸引外资、建立公平的市场竞争环境有着重要影响。　　我国市场经济和法制体系的成熟度与发达国家相比有很大的差距，因此在我国对外签订的双边投资协议中，明确规定对外资适用国民待遇的条款不多，所缔结或参加的国际投资协定中，也对国民待遇的适用阶段和范围做出许多限制。但是，对外国直接投资实行国民待遇是未来的发展趋势，如果我们要进一步对外开放，就必须深入研究怎样运用国民待遇原则扩大引资，并防止外资涌入可能产生的不良后果。　　根据WTO协定中规定的国民待遇条款，我国对国内法、特别是外资立法进行了很多的修改，在履行条约义务方面取得了瞩目的成就，但是还存在着很多问题。除了出口限制、歧视待遇和优惠待遇等常见问题，反垄断法的缺失、地方政府的行为等，都可能对国民待遇原则构成背离。　　本文从基本理论知识入手，结合实际，提出我国在对外国直接投资适用国民待遇方面的问题及见解。　　[关键词] 国民待遇 国际投资法 外国直接投资　　ABSTRACT　　The national treatment is one of the main legal standards used in international practice for foreign direct investments (FDI), which was setup hundreds of years ago. It has been specified in GATT-WTO clauses and gradually made into our domestic legislation.　　The National Treatment means that foreign investors and their investments should be treated equally as domestic ones in like circumstances. It is also one of the most important principles in international investment law, and is prescribed in many international treaties and domestic laws. There are many disputes in its standard and scope of application, and different countries have various explains. Since this principle reflects the interests of international investors, it causes much attention of most host countries including China.　　FDI plays an important role to economic development of our country. So the application of National Treatment principle has significant effect in attracting foreign capitals and setting up a fair market competition environment.　　Compared with developed countries, there is great disparity in the maturity of the market economy and legal system of our country. Thus few national treatment clauses are applied in bilateral investment treaties, and we grant many qualifications in its phase and scope in international invest treaties. But because we will insist on the open policy, it is a development trend to grant FDI national treatment to attract more foreign capitals and avoid the possibility of any adverse consequence arises.　　Although our country has amended lots of legal clauses, especially law of foreign investments, and made great achievements in the fulfillment of WTO obligations according to the national treatment, there are still many problems occur. Besides common ones such as export performance, discrimination treatment and super-national treatment, the absence of antimonopoly law and the behavior of local authorities may bring new problems.　　This thesis starts from basic concepts and theories, and expatiate on writer&s opinions according to the practice.　　[Key Words] national treatment, foreign direct investments, international investment law　　第一章　绪论　　第一节　背景介绍　　外国直接投资，可以解决一国国内投资不足的问题，可以引进国外先进的科学技术和管理经验，增加就业，培养大量较高层次的技术和管理人员，扩大出口、改善国际收支，促进本国经济的发展。但外国直接投资处理不当也会对东道国带来不可忽视的消极影响，其中比较突出的是可能导致东道国经济发展不平衡，以及妨碍民族工业的发展等。[1]　　各国给予外资的法律地位，得到国际社会公认的主要是国民待遇。国民待遇原则的运用已有几百年的历史，上世纪以来更是列入GATT和WTO等有关国际条约的基本原则之中，开始成为包括已经入世&的我国在内的各国外资立法的重要立法原则之一。我国已加入WTO，有关的国际规则、惯例和商业习惯已经逐步融入我们的相关法律、法规、规章，以及政府部门、企业甚至个人的思维方式中。国民待遇原则是WTO协定，尤其是《与贸易有关的投资措施协定》确认的基本原则之一。我国既然已经签署有关条约，就受到条约义务的限制，而且从长远来看，这一原则也有利于创造良好的国内环境，吸引外国投资，促进市场经济的良性发展。　　外资国民待遇原则存在于国际间条约和各国国内的相关立法中，是发达国家与发展中国家在投资领域博弈的结果。　　我国是利用国际直接投资的大国，2003年实际利用外资535亿美元，成为吸引外资全球第一，这些投资对我国经济的发展起了重要作用。[2]作为一个发展中国家，我国既要维护自己的经济利益、防止外资涌入可能引起的不良结果，又要扩大引资并加速对外投资，逐步融入全球市场经济的体系中去，为国家赢得更广阔的发展空间。　　目前我国一方面在外资进入的领域、审批、时间、股权、收购及上市等等方面有较多限制，招来资本输出国的压力，也人为的给国内缺乏市场竞争力的企业提供了不当保护;另一方面，各地在招商引资的利益驱动之下，盲目的给予过多优惠的政策，甚至为少数外资垄断国内市场、打压民族工业开绿灯。这两种做法，都是违背国民待遇原则的，本质上都不利于建立良好的市场竞争机制，提高产业乃至国家竞争力，因此，深入研究国民待遇原则，并将之正确运用于我国引进外资的实践，具有十分重要的意义。　　本文从现实应用的角度出发，对外国直接投资的国民待遇问题进行系统论述，以期抛砖而引玉。　　第二节　文献综述　　给予外国投资的国民待遇问题，见于许多国际经济法领域的教材和专著，尤其是2000年以后出版的著作，对国民待遇原则及其在国际投资法中的运用等均有论述。专业刊物中有关外国直接投资国民待遇问题的专论也相当多，特别是我国加入世界贸易组织以后，政府部门和学者纷纷对此提出自己的看法。这些著作和期刊，笔者多数是在上海图书馆和苏州图书馆中查阅到的。　　一、在教材方面，本文主要参照了余先予主编的《国际经济法教程》和《国际经济法律专题》, 余劲松主编的《国际经济法》，余劲松、吴志攀主编的《国际投资法》，陈安主编的《国际经济法学》，郭寿康、赵秀文主编的《国际经济法》等。　　这些教材的编纂时间在中国入世&前后，因此除了国际投资法和国民待遇的基本理论外，对外国直接投资的作用和各国给予它的法律地位、世界贸易组织的系列协定、国际组织的法律文本以及对我国立法的影响等，均有各自的见解。　　本文在英文的教材方面主要是参考Ralph H. Folsom，Michael W. Gordon，John A. Spanogle所著美国法精要&丛书中《International Trade and Investment》一书。　　二、涉及外资国民待遇的专著数量较多，其中以与WTO规则相关的论述为主。各位作者在不同时期发表的著作侧重点各不相同，从理论到实际，再到对未来的立法和实践，都提出了自己的观点。　　从发表时间上看，2000年以前出版的专著以外国直接投资和国民待遇的基本理论为主要研究内容，如徐崇利(1998年)对外资国民待遇的含义、不同国家国内法、双边及多边条约对外资的限制，以及我国对外资实行国民待遇的领域进行了论述;单文华(1998年)以具体国内法律为例，指出我国除了国际公认的一般例外，在外资运营的财产保护、司法救济方面已经给予了国民待遇，在宏观管理方面给予事实上的优惠待遇，并认为WTO《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs协定)距离真正的多边国际投资协定仍很遥远。　　2000年至2002年左右，随着我国加入世界贸易组织，并且TRIMs等协定对外资的国民待遇作出了具体的规定，与之相关的法学著作大量出现，如余先予(2001年)、刘笋(2001年)、黄辉(2001年)等的著作对协定的条款、我国外资立法中关联内容的修改等，都进行了详尽的论述。本文中有关WTO系列协定的内容也多参考上述著作。　　这一时期，在WTO协定条款以外，其他问题也开始成为作者们关注的对象，如李炼(2001年)对外资优惠政策是否应取消、实现真正的国民待遇&，灵活应用WTO协定规则、谨慎对待外资准入等论题提出了自己的观点。卢进勇(2001年)对WTO协定以及多边投资协定中国民待遇条款对我国利用外资的影响、如何采取对策性措施加快发展国内产业等方面，提出了具有实际操作意义的见解。　　2003年以来，我国按照WTO规则，完成了对国内法律制度的大幅度修订。作为全球吸引外资最多的发展中国家，外资的大量涌入给我国的经济发展带来了不少问题，因此许多晚近时期的专著集中论述吸引外资和行政管理中对国民待遇的偏离，以及探讨我国如何利用法律手段来防止外资涌入可能产生的负面影响。其中：朱延福(2003年)以大量的实际材料为基础，运用经济学的手段来分析国民待遇，尤其对外资优惠待遇(文中用超国民待遇&一词)产生的寻租行为与挤压效应有深入的论述;河北省人民检察院法律政策研究室(2003年)从司法实践的角度出发，对外资利用我国给予的优惠政策逃避税收、垄断市场等不良行为等有独到的见解。　　三、涉及国际投资、国际经济法的期刊方面，本文主要参考在苏州图书馆和上海图书馆查阅到的2003年、2004年出版的《国际法学》、《政法论坛》、《中国法学》、《法学评论》、《当代法学》、《法学研究》、《环球法律评论》、《经济与法》、《国际经济评论》、《国际贸易论坛》、《外贸经济、国际贸易》等刊物。　　其中叶兴平(2004年)，冼国明、陈建国(2003年)等探讨了国际投资规则未来发展趋势及我国的应对策略，并明确了一个观点，就是WTO现有的投资协定并不是国际资本追求的最终目标。他们的文章对本文的意义在于：国民待遇的适用范围将与多边国际投资立法的进展同步扩大，我国给予外资国民待遇还有很多的问题需要解决。　　刊登于期刊中的专论观点各有偏重，如胡祖六(2004年)、丁伟(2004年)分别从经济和法学的角度，对给予外资优惠待遇提出个人观点;韩立余(2004年)、李凌云(2003年)与王晓晔(2003年)，分别提出了反垄断法应保证外资能够不受歧视的并购中国企业，同时还应防范其可能引起的垄断，以维护公平的市场竞争秩序。　　此外还有一些文章提出了以往讨论较少的观点。如颜海燕(2003年)提出要充分利用条约中的保留与例外条款，为国内产业争取发展的宝贵时间;张茎、邹彦(2004年)提出跨国公司利用投资方式倾销，却无法律可以制约的问题;杨树明、曾文革(2004年)，郭漪(2003年)提出了很多招商引资中存在的问题，而其中有不少做法违背了国民待遇原则;石杰(2004年)基于大量的事实材料、并且是在国家考虑取消税收优惠政策的时候发表，具有相当的现实意义。　　四、作为图书馆以外最重要的信息查阅途径，网络上的文章具有明显的时效性，大多集中阐述某几个论点而理论方面较薄弱。此外，通过网络可以快速查阅到中英文的法律法规和法律文件，因而本文很多引证的条文和英文材料都搜索自网上的信息。　　在中文网络信息资源中，应首推中华人民共和国商务部的官方网站，该站为国内外的个人与组织提供了权威的统计信息和相关的政策法律法规，本文引用的法律条文大多数是从该站查阅到的。该网站另有最新的研究成果供访问者参考，其中，商务部国际贸易经济合作研究院院长柴海涛(2003年)从实务的角度对适用国民待遇的历史、现状和近期目标，以及投资激励、税收优惠、反垄断和公平竞争等国内争议较多的问题提出了不偏不倚的观点。　　其他的网站，如中国科学院网站、法律图书馆、北大法律信息网、法律教育网等，刊登有不少学者的专题论文可供参考。如：诸远征(2003年)对国民待遇的受益主体、适用模式与阶段、不同待遇标准的适用、法律上和事实上的国民待遇等内容进行了系统研究;中国科学院网站WTO法律与评述&栏目对有关协定的条款进行了详细解读;张羿(2004年)对条约中适用的国民待遇和最惠国待遇这两个原则进行了比较分析，张向晨(2004年)对我国入世&后的成果作了总结，对我国已取得的成果和未来对策建议提出个人观点;刘长秋(2003年)从近阶段吸引外资还需要优惠政策的现实角度，提出在短期内取消外资企业超国民待遇&的不可取性。　　本文参考的英文网站主要是联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的网站，其中国际投资协定系列文本中的《国民待遇》(National Treatment)一文，以及投资条约仲裁资源网(Investment Treaty Arbitration Resource Website)中查阅到世界银行集团《外国直接投资待遇指南》(Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment)一文。这两篇文章对国民待遇的外延和内涵、及资本输出国对外资国民待遇的观点都有详细的阐述，也是本文重要的外文参考资料。　　五、总结：上述文献对外资国民待遇的基本理论、国际通行的例外标准、具有广泛影响的国际投资协定和我国近几年来的实践，从不同角度进行了详尽的阐述。本文立足于已有的理论基础及研究成果，尝试探讨未来几年在立法和经济管理中对于外国直接投资国民待遇的适用问题。　　第三节　研究方法　　本文主要采用历史的、比较的、理论联系实际的研究方法，并尝试将法律分析与经济分析相结合的跨学科研究的方法论述自己的观点。　　国民待遇有数百年的历史，尤其是上个世纪以来，在国际投资发展的不同阶段，有着迥然不同的解释与适用方式。因此，本文通过历史分析的方法，对外资国民待遇的历史发展进行论述。　　各国由于经济发展的不平衡，对外资国民待遇标准的理解以及国内法的规定各不相同，并在国际投资协定的谈判过程中产生巨大的分歧。通过比较的研究方法，可以找出我国与其他国家的差距，为未来立法与实践提供参考。　　法律应该为生产力的发展服务，所以理论联系实际的方法是国际经济法领域重要的研究方法之一。本文在进行理论探索的同时，立足于我国的国情、联系我国的实际，参照沿海某外向型经济开发区的实践，进行有针对性的论述。　　越来越多的外国直接投资进入中国，对我国经济的高速发展有很大的贡献，外资大量涌入可能带来的不利经济影响也引起越来越多的重视。给予外资什么样的法律地位、如何具体适用国民待遇，应该是根据我国的实际经济运行状况来确定的。因此，本文尝试将法学理论探讨与国内产业发展、经济管理实践相结合的跨学科研究方法，并提出个人的观点。　　第二章　国民待遇在国际投资法中的地位　　第一节 相关概念的界定　　一、国际投资与外国投资　　国际投资是指资本的跨国界流动，即投资者跨越国界而投入一定的生产要素，以求获得比国内更高经济效益的投资。对特定国家来说，国际投资包括本国的对外投资和本国接受的外国投资。因此，外国投资是国际投资的构成部分，是从资本输入国的立场来界定的国际投资。　　根据投资时间长短为界，可以分为长期投资与短期投资，前者是指投资期限在5年以上的投资，后者是指投资期限在5年以下的投资。国际投资以长期投资为主。　　根据投资者的身份，可以分为私人投资与政府和国际组织的投资。前者指投资的资本是由私人筹集的且完全是为了谋求私人投资者利益而进行的投资，而后者则是指由政府或国际组织以公益为目的而进行的投资。本文以跨国私人投资为分析对象。　　根据投资者是否参与企业的经营管理、拥有企业控制权，可以分为直接投资与间接投资。直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的投资，国际直接投资的方式可以是直接组建合营企业，设立全资子公司，新设分公司或其他形式的分支机构，单独或联合投资参与东道国资源开发项目，或购买业已存在的企业。但无论采取何种形式，投资者均对这些企业的经营管理有一定控制权，而这种控制权往往和股权联系在一起。国际间接投资是指外国私人或政府及国际组织对某国的私人或政府的股票投资、证券投资或贷款等。直接投资与间接投资的主要区别在于投资者对投资的企业的控制。因此，直接的外国投资对东道国的经济发展有相当程度的影响，也是本文的论述重点。[3]　　外国投资还可以分为静态和动态两种。静态的外国投资，一是用以投资的资产，包括动产与不动产、公司的各种利益、知识产权等等;二是作为一个法律实体，其中也有已取得东道国的内国法人资格，但仍可以享有外国投资待遇，特别在东道国有意吸引外来投资并提供优惠政策时，具有现实意义。动态的投资就是指外国投资者运用其资产在东道国进行投资的一种行为，从其准入阶段直到运营阶段处置资产的活动，这更多的是由根据东道国的规定而设立的企业所进行。我国显然是将上述形式的资产、实体与投资行为全部纳入外国投资的范畴内。[4]　　国际投资中的主体应包括两大类，一类是具有外国国籍或外国登记地的投资人(Investors)，包括自然人或法人，另一类是虽不具有外国国籍或外国登记地，但存在外国控制因素的法人，即外国投资人的投资(Investments)。[5]而此处的外国控制，往往从股权的方面来区别，如服务贸易总协定规定拥有50%以上股权的为外国投资，经济合作发展组织则以拥有10%以上的股权来定义;我国规定合资企业的外资比例为25%以上，即只要外国实质参与管理而不一定完全控制。[6]在中国举办的独资、合资、合作企业虽依法登记为中国法人，他们的投资仍归属为外国投资。　　根据中国的特殊的一国两制的政策，港、澳、台的投资者和投资参照外国投资处理。　　二、国际投资法与外国投资法　　国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系，既包括国家与投资者国进行国际投资活动而产生的管理关系，也包括不同国家的自然人、法人之间进行跨国投资设立企业而发生的合作关系。[7]　　作为调整国际投资关系的法律手段，国际投资法对于保护、鼓励和管制国际投资具有极为重要的作用。国际投资法的特征，是其调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，又包括国际法关系，不仅涉及到不同国家的法人与个人间投资合作关系，而且还包括外国私人投资与东道国间的投资合作关系或投资管理关系、私人投资者与资本输出国间的投资保险关系，两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边条约关系。[8]　　国际投资法的各种具体表现形式分为国内法律规范和国际法律规范。国内法包括以下两个方面：一方面是资本输入国对本国境内外国资本的保护、鼓励、引导、管理、监督等的法律规定，特别是发展中国家的外资法或涉外投资法是其中的首要组成部分;另一方面是资本输出国的法制，如海外投资管理和保险等方面的法律制度。国际法律规范主要包括双边、区域性、世界性国际条约，国际惯例，联合国大会的规范性决议等，其中影响最大的世界性国际条约，主要有《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs)、《与贸易有关的知识产权协定》(Trips)、《解决国家与他国国民间投资争议公约》(华盛顿公约)、《多边投资担保机构公约》(汉城公约)等。　　外国投资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人之间投资关系的法律规范的总称，其作用在于调整资本输入国政府和私人与外国投资者之间的权利义务关系。外国投资法一般包括以下基本内容：外国投资者的地位及待遇，资本和利润的汇出，国有化及补偿，财政及税收优惠，外国投资争端的解决，对外国投资的审批，对外国投资范围和投资比例的限制等。[9]　　第二节 国民待遇是国际投资法中的热点问题　　投资待遇、投资保护、投资争议解决等是国际投资法中的重点问题。现代促进投资、吸引和利用投资，都在往投资自由化的方向发展，而最惠国待遇并不能最大程度的保护外国投资者的利益。　　世界贸易组织将国民待遇扩大到投资领域，是国际投资法的一个重要发展。一方面，国民待遇原则明确写入协定中，保障了投资自由化的要求，即使仍含有不少合理的例外条款，但也是国际法普遍承认的;另一方面，目前的条款也尊重了东道国的国家主权，即只要做到一视同仁，并不要求高出其本国投资者的特权，不曾也不可能去剥夺主权国家的属地管辖权。　　国民待遇是国际投资博弈的政策平衡点。合理的国际资本流动，可以提高全世界的资本配置效率，在完全竞争的市场上，国际投资利益将在投资者与东道国之间合理分配，因此国际投资应该是一种双赢的经济行为。国际资本的流向受到东道国外资政策的影响很大，优惠政策可能引起资本的过度转移，而歧视政策则可能导致资本的转移不足。因此，在外资法律体系中实施与平衡经济环境相适应的国民待遇，可以实现国际资本转移的优化配置。[10]　　但是不同国家对国民待遇的理解、规定和落实都存在差异。这一原则只有在市场经济体制中才能有效的运行。而不同的国家，其市场发育程度、本国企业的竞争能力都不相同，所以各国的外资法对此规定各不相同，相互达成的国际投资协定也仅仅是一定范围、有限度的国民待遇&。这显然不符合投资者的理想。　　多数发达国家既是资本的输出国，同时也是输入国。其作为输入国基本上均适用国民待遇原则，而作为输出国则要求其他东道国提供相当甚至更多的保护。另一类资本输入国的发展中国家既需要引入外资发展经济，又不能因外资涌入可能损害本国较脆弱的民族产业，在国民待遇的问题上十分谨慎。因此，有关国际投资中的国民待遇成为了国际投资法适用的热点问题，集中在其具体的运用范围与方式上，包括以下方面内容：　　一是适用的阶段和领域，如：运用于资本准入阶段还是仅仅在运营阶段，运用于全部开放产业还是限定的部分领域等。　　二是评价的标准，如：不低于本国同类投资者还是与本国投资者相当，投资鼓励措施是否违背了国民待遇等。　　三是多边投资协定的制定，如：是否在世界贸易组织框架内制定投资保护协定，如何约束跨国公司行为等。　　本文将在以下章节中讨论这些问题。　　第三章　外资国民待遇原则的类型与特点　　第一节　外资国民待遇的概念和国民待遇制度的历史发展　　国民待遇要求一国以对待本国国民之同样方式对待外国人，也即外国人与本国人享有同等的法律地位。在外国投资的领域，国民待遇具体体现为，东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇，诸如税收、销售市场、经营管理、外汇以及争议解决、救济等方面。这一待遇标准，可以使外国投资者与东道国国内投资者在同等的经济条件下竞争和取得利益，[11]因而资本输出国往往在双边投资协定中为本国的投资者争取国民待遇。　　国民待遇原则最早可追溯到古罗马时代。当时罗马国家是古代世界最为繁荣发达的商品经济国家。伴随着不同国家及其人民之间经济交往不断增多，在罗马法的万民法中，给予外商或其他外国人在本境内享有与国民相同的待遇。但它当时只是一种商业习惯而已。1688 年 7 月丹麦和荷兰的初始协议 (preliminary Treaty), 被认为是关于最早的一个有关国民待遇的双边协议。[12]　　随着近代资本主义市场经济的产生和发展，罗马法在欧洲各国法制改革中得到复兴。高度发展的商品经济，不仅要求在一国境内通商自由，而且也要求通商的国际自由。因而，资产阶级要求打破闭关锁国、自给自足的封闭状态，力求改变外国人的无权地位，使其与一国国内的自然人、法人享有的权利无多大差异。因此，1804年的《法国民法典》第1卷第一编第11条规定：外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。这条在互惠基础上一定范围内的国民待遇规定与现代相比虽然显得笼统，但已较明确规定了对外国人民事权利方面实行相互平等待遇原则。由于《法国民法典》对意大利、葡萄牙、西班牙、希腊、卢森堡、奥地利、挪威、瑞典等国产生巨大的影响，这些国家的民法典和阿根廷的宪法均规定了类似的国民待遇原则。而国民待遇原则也逐渐成为国际司法中公认的准则之一。[13]　　资本主义进入帝国主义阶段以后，外资到处扩张、谋求特权待遇，所以作为被损害国家的代言人的南美国际法学家卡尔沃的学说(Calvo doctrine)从国家主权平等的原则和属地管辖权出发，强调居住在一国的外国人只能享受与本地人大致相同的保护，而不该要求更多的保护。因此，外国人受了损害和发生法律争议，必须由当地法院处理。[14]卡尔沃的主张主要是从维护国家主权和独立、反对外资享有特权为出发点，这样的理论对发展中国家维护经济主权有一定意义。而与此相反的学说，认为国民待遇的标准应不低于起码的国际标准，支持这种观点的主要是发达国家。由此可见，国民待遇从来就没有统一的标准，同时不同的立场也是由各国的经济发展程度和利益所决定的。　　在发展中国家刚刚摆脱殖民者压迫、控制，获得政治主权，试图建立起自己独立的民族经济时，国民待遇理论主要被发展中国家利用来维护自己的经济主权，强调外国投资者的法律地位不得高于东道国国民，不允许外国投资者存在经济特权服务，因此往往要求外国投资者应与国内投资者处于相同待遇，此时国民待遇成为了反对发达国家投资者特权的利器。而当经济全球化成为历史发展趋势，发展中国家急于引进外资、提高经济增长力时，国民待遇理论则主要被发达国家利用，同样以外国投资应与内国投资待遇相同，否则会有违公平公正，有碍国际经贸发展为理由，用以提升外国投资和投资者的待遇和地位，在发展中国家实行资本扩张的工具。这种理论武器的易手和国际论辩的攻防转换，都说明了国民待遇制度在实际运用中无不打上国家政策的烙印。虽然它在平衡国家之间利益冲突中起到重要作用，但我们必须有自己的主见。　　从国民待遇的定义本身出发，其适用主体应该只限于外国企业，或跨国公司在中国设立的分支机构，而不适用于在中国注册、作为中国法人的外商投资企业。但是，按照国际惯例，以及国际组织的解释文本，外资企业虽然在东道国注册，是东道国的国民&，但其受外国投资者，包括自然人和法人的控制，是他们的投资&，也视同外国国民。[15]在我国注册、资本额达到一定比例的外国投资企业，符合法人条件者，就其法人国籍而言属于中国公司，但外国投资者及其投资属于外资的范畴，适用外国投资的相关所有法律，在外资国民待遇中则属于不可缺少的重要适用对象。　　第二节 当代国民待遇原则的发展与特点　　国民待遇是国际投资实践中的基本原则之一, 已在国际条约中得到稳固的确立。传统由国内法律管辖的外资管理事项, 会随着经济全球化的趋势，越来越受到国际多边条约的约束。　　联合国经社理事会跨国公司委员会拟订的《跨国公司行动守则(草案)》中提出了对跨国公司的国民待遇，即：所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予那些在他们的领土上经营的(外国)企业、那些隶属于其它成员国公民的企业以及或直接或间接受其它成员国公民控制的企业的一种基于法律、法规及行政的操作制度，这一制度在与国际法基本原则并行不悖的前提下，应不低于在类似情况下本国企业所能享有的待遇。但是分歧在于，发展中国家只同意给予跨国公司和本国国民同等的待遇，而发达国家坚持要求跨国公司享有不低于国民待遇的待遇，以涵盖发展中国家已经赋予的特别优惠。当然众多的发展中国家认为这种优惠只是单个或某些当事的国家自愿提供，不宜成为一项普遍的国际法准则。由于该《守则》始终未能达成协议，1993年跨国公司委员会被解散，制定《守则》的努力也遭到放弃[16]。但如何约束跨国公司的问题，对发展中国家而言，仍然是一个必须予以关注和解决的问题。　　1992年世界银行集团的《外国直接投资待遇指南》中，对外国投资的待遇的要求是公平、公正&待遇(fair and equitable treatment)。指南第三部分指明：在人身、财产权利与利益、执照、进出口许可、雇佣、外籍人员签证及其他合法事务方面，外国投资者享有在类似情况下国家给予本国投资者的同样有利的待遇。但指南第四部分明确表述，不鼓励东道国对外国投资者给予免税或其他财政刺激。[17]这一文本并无法律效力，但通过框架性的规范形式，体现了发达国家所支持的对外国投资者的充分保护。由于世界银行的机构体系包括了解决投资争端国际中心和多边投资担保机构，因此这一指导性文件可能在他们的工作中得到一定程度的采用，[18]所以理应对其重视。　　当然，只有当世界贸易组织协定将国际投资的国民待遇写进《与贸易有关的投资措施协定》，外资国民待遇原则才得到了国际社会的更加广泛认可和保障，投资的自由化才得到更加强而有力的推进。关贸总协定即有明确的国民待遇条款，仅适用于货物贸易，并在第20条列出一般例外，如维护公共道德和人民、动植物的生命或健康等。此外对发展中成员和最不发达成员分别给予5年和8年的宽限期。而随着国际贸易的服务贸易和国际资本投资的迅猛发展，国民待遇原则也逐步扩展到国际服务贸易、知识产权和投资领域，尤其是《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《与贸易有关的投资措施》等三个协定明确适用国民待遇原则，对缔约国和非缔约国的立法产生了重大影响。《中华人民共和国对外贸易法》第六条也明确规定，中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。　　总体上来讲，现有国际法中的国民待遇原则与具体规定，皆是发达国家与发展中国家相互斗争、相互妥协的产物，是各国经济利益平衡要求的体现。在近年来国际投资自由化的进程中，发展中国家最终放宽了外资国民待遇的适用范围，发达国家对国民待遇的适用也容忍了许多例外条款，相互之间在这个问题上有了更多的共识。　　第三节 发达国家和发展中国家对外国直接投资适用国民待遇的实践　　外国直接投资的主要特征是投资者通过对所投入生产要素的使用进行直接经营管理。投资者的目的是在某一经济领域的企业取得持久利益的投资，并对企业的经营管理有较大的有效控制权。外国直接投资的这个特点，使得外资国民待遇的法律规范在很大程度上介入了东道国市场运行法、国家经济调控法等经济法、行政法和民商法领域。不仅在民商等私法领域，在公法领域也必须对外国直接投资的待遇问题做全面的规定。跨国投资从投入东道国到退出，是一个持续性很长的过程，在此期间外资始终处在不同的经济环境、法律环境、乃至政治、文化环境之下发展，涉及投资保护的待遇问题就变得异常敏感，成为国际投资法中的关键问题。从民商法等私法的角度看，待遇问题涉及外国自然人及法人的民事法律地位;从国家对经济运行宏观调控的公法角度看，则构成外国投资者与东道国行政法和经济法的管理被管理法律关系。　　各国在外资国民待遇方面的立法和制度规范，主要体现在国内外资法规和双边投资保护协定中，国际公约作为国际法的重要渊源，对此也多有规定，由此构成了国民待遇制度较完整的法律框架体系。国民待遇条款在以往的投资保护双边协定和关贸总协定、WT0多边条约中，基本都是以原则性条款、列举、附件等形式出现，具体的适用还要依据国内法。　　在吸收或接纳外国资本方面，不少发达国家直接在内国法中适用国民待遇原则，用来调整本国国民，包括自然人和法人的法律规范，也同样适用于境内的外国投资。但发达国家也有一些专门针对外资的立法，这些立法主要目的在于对外资的监督，而非像发展中国家注重的对外资的优惠和鼓励。　　如美国一直以来采用的是外资进入前后阶段均给予国民待遇的模式(pre- and post-entry model)，但在国防工业、原子能、金融、保险、通讯、广播、交通运输等领域，对外资的市场准入、股权方面等实行一定的禁止或限制措施，除此以外与美国国内企业大体相同，既无特殊优惠、也不受歧视。　　而加拿大、日本等国也是在八十年代后才逐渐由严格控制到放宽的过程，但对一些国际惯例上常见的领域，如国家安全或影响经济命脉等方面均有所限制。日本在一定的产业领域限制外国企业的投资，如在通讯领域，有电气通信事业法、有线电气通信法、电波法、放送法、有线电视放送法，这些有法律限制范围的领域是限制外国人加入的。　　从近代开始，经济不够发达、饱受殖民统治的发展中国家大多从维护国家利益、本民族产业的发展出发，对外资实行一定程度的限制。尤其是五六十年代掀起对外资国有化的浪潮，以及八十年代的债务危机，使流向发展中国家的外资急剧减少，以至于影响对本国的经济发展。所以自八十年代以后，多数发展中国家对外资给予更多保护和优惠，尤以国内立法改革和与发达国家间的双边投资保护条约为主。这些法律和条约、协议往往以列举等形式规定对外资的国民待遇。但在准入领域和外资行为等方面，有比发达国家更多的限制。　　例如巴西政府给予外国投资者国民待遇，对提供就业机会和出口的外国投资给予税收、土地等基础设施、财政方面的优惠。但巴西不允许外国投资者在以下领域投资：核能、医疗卫生、养老基金、海洋捕捞、邮政等;不居住在巴西的外国人不能购买巴西土地，居住在巴西的外国人购买农村土地受数量限制，巴西边境地区的土地不允许向外国人出售;外国投资者不能独资在巴西经营银行和保险业，也不能在金融机构中占多数股，除非总统从国家整体利益考虑给予特别批准;外资在民航企业的股份不得超过20%;在巴西设的外国子公司均可聘用外籍雇员。但巴西本国劳工在人数和工资收入上分别不得低于企业全部劳工人数和工资总额的三分之二;对外汇实行较严格的管制，外国企业或个人(除有外交特权的单位或个人之外)在巴西银行不能开立外汇帐户。[19]　　墨西哥境内共有45种保留及特殊规定的行业为外资不得参与或限制其参与股份。另外在教育、法律服务、信用咨询、保险、移动电话、石油及天然气井钻探、铁路及公路建设公司等行业的外资若超过49%须由经济部外资司核准。[20]　　又如马来西亚规定，外资在纸包装，塑料包装(瓶子、软片、薄膜、袋子)，塑料模具，金属冲压、金属成型及电镀，电线束装，印刷，钢铁服务中心等七个领域不得无限期拥有100%的股权。[21]　　东道国对国民待遇的适用，可以有诸多限制。一种是一般限制，其涉及的原因包括：公众健康、公序良俗、国家安全等，这也是大多数区域、多边和相当数量的双边投资协定中作出规定。第二种是特殊限制，如知识产权、双边税收协定、金融服务或为宏观经济安全而进行的谨慎措施。第三种是国家特别限制，即因国民经济和社会政策的原因，根据一国法律和规章制度，对特点行业或行为进行的限制，而这些一般在投资协议中作出规定。　　因此，不论发达国家还是发展中国家，都根据自己的国情，在立法上给予外资国民待遇，但不存在完全的、无条件的、毫无保留的国民待遇。国际上对外资实行国民待遇的国际惯例，是一种有有条件的、有范围的、有限制的国民待遇。各国国内立法和国际条约多采用较笼统的概念，并以列举方式表明了各种例外。　　第四章 外资国民待遇原则在多边国际条约中的体现　　第一节 WTO协定中的外资国民待遇条款　　伴随全球贸易和投资自由化大趋势，国际投资领域的国民待遇制度总体上将向外延更加宽泛的方向发展，主要特征将体现在市场准入方面的种种限制开始被逐步拆除，外资在东道国的保护逐渐加强两个方面，这些精神已规定进入多边国际条约。　　一、《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs协定)　　国民待遇和最惠国待遇一样，是世贸组织非歧视原则的两块基石。WTO协定中的所有条款都将对国际投资产生直接或间接的影响。其中有直接影响的协定首推《与贸易有关的投资措施协定》(Agreement on Trade Related Investment Measures,即《TRIMs协定》)，根据一揽子生效的原则，它对所有WTO成员方具有约束力。　　TRIMs协定将国民待遇原则进行了具体化，使之具备了具体的权利义务内容，统一规范了国民待遇的部分具体内容。协定禁止不符合1994年关贸总协定第三条第四款规定的国民待遇原则的投资措施，包括根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的投资措施、或为获得一项利益必须遵守的投资措施，且该措施：　　a) 要求企业购买或使用国产品或自任何国内来源的产品，无论按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比例规定;或　　b) 要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平。[22]　　这些内容，目的在于拆除东道国对外资的常见限制，主要包括当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求等内容，由此构成外资国民待遇义务的实体化规范。　　对于国民待遇原则的例外，TRIMs不仅规定所有在GATT94项下的例外都适用于该协定的各项规定，而且还考虑到发展中国家在贸易和投资方面的实际情况和特殊要求，他们可以暂时背离国民待遇和取消数量限制原则。但这种自由地背离应符合1994年关贸总协定第十八条(政府对经济发展的援助)的规定，即主要是为了平衡外汇收支和扶植国内幼稚产业的发展等目的。另一方面，TRIMs并不阻止成员适用其它一些投资措施。例如，不阻止成员方实行出口实绩要求作为投资的条件，也不坚持禁止当地投资者应持有一定百分比的股份，不禁止要求外国投资者必须带来最新的技术或必须在当地进行一定水准或类型的研究与开发活动等。[23]当然协定还有其过渡性的安排：发达国家成员在协定生效之日起2年内取消所有与该协定不一致的措施，发展中国家成员则有5年的宽限，最不发达国家成员有7年时间的余地，但这些安排现均已到期。　　但 TRIMs 协定也存在总体上的局限性，它不是纯投资协定，距离真正的国际多边投资协定仍然很遥远，[24]其性质介于投资与贸易之间，只是对东道国采取的扭曲贸易的投资措施进行了约束和规范，对其他与贸易有关的投资措施，如资本输出国的限制措施、投资者自身的各种限制性商业行为等，未一并纳入多边约束渠道，这就要求东道国的外资立法应当根据WTO规则的基本精神作出重大调整，以此来保护自己的经济主权。　　二、《服务贸易总协定》(GATS协定)　　国际服务贸易的发展与投资行为紧密相连。服务贸易是目前世界贸易中发展最快的部分，因其涉及零售、交通运输、保险、电信、金融、教育等重要经济文化部门，所以也是发展中国家设限最多的领域。《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services，即GATS协定)主要是由积极倡导服务贸易自由化的发达国家所推动的，因此十分重视国民待遇的规则及其解释，其规范与东道国的谈判主要围绕市场准入和国民待遇两大问题进行。　　GATS第1条第2款C目明确规定，服务贸易包括一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务&。[25]此处的商业存在&(Commercial presence)指一成员方的服务提供者到另一成员方境内建立企业或专业机构来提供服务，[26]这是发生在服务贸易领域里的外国直接投资行为。　　协定第17条即是国民待遇条款，其第1款规定：对于列入减让的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。[27]但不要求任何成员对由于有关服务和服务提供者的外国特性而产生的任何固有的竞争劣势作出补偿。　　GATS协定与TRIMs协定的基本思想和手段都是类似的。两个协定均以进一步打通市场准入渠道为主要突破方向，以拆除数量限制为具体解决目标，从而达到国民待遇适用范围扩大化的目的。　　GATS规定的国民待遇条款与货物贸易领域的国民待遇制度不同，服务贸易领域的国民待遇不是一般义务，而是项特定义务，各成员方只在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者以国民待遇，但承诺一旦作出，任何成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于其给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇。而这种规则可能在将来的多边投资协定的谈判中得到更多的应用。[28]　　三、补贴与反补贴措施协定　　WTO另一个重要的文件是《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，即SCM协定)。根据协定的定义，补贴系指由一缔约方境内的政府或任何公共机构提供并由此而授予各种利益的财政资助、措施或任何其他形式的收入或价格支持。其具有以下特征：补贴是一种政府行为;是一种财政性措施;须授予受补贴方某种利益;应当为生产者或销售者所获得。[29]　　尽管该协定目的是消除国际贸易中由于实施补贴与反补贴措施带来的贸易摩擦，但仍然被普遍认为与外国直接投资具有密切联系。关键在于它提出了对某些投资鼓励措施的处理原则，从另一角度涉及到国民待遇准则的判断问题。[30]投资鼓励措施是用来吸引外资或东道国指引外资导向的重要政策和法律手段。外国投资者只要遵守东道国的某些特定要求就可以换取投资鼓励措施带来的利益。　　SCM协定根据不同的情况将补贴区分为禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴。　　禁止性补贴是指除《农业协定》的规定外，在法律上或在事实上仅按照出口实绩，或将其作为多种条件之一而提供的有条件之补贴;或者在法律上或事实上仅将使用本国产品以替代进口，或将其作为多种条件之一而提供的有条件之补贴。上述出口补贴和进口替代补贴属于禁止性补贴而被WTO多边贸易体制所禁止。　　可诉补贴指对其他成员的利益造成不利影响的补贴，即：损害另一成员的国内产业;使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损，特别是在GATT1994第2条下约束减让的利益;严重侵害另一成员的利益不适用于按《农业协定》第13条规定的对农产品维持的补贴。　　不可诉补贴包括：对公司进行研究活动的援助，或对高等教育机关或研究机构与公司签约进行研究活动的援助;按照地区发展总体框架对一成员领土内落后地区的援助;为促进现有设施适应法律和/或法规实行的新的环境要求而提供的(一次性)援助，这些要求对公司产生更多的约束和财政负担。[31]这些是协定允许并且其他成员不能申诉的补贴。　　SCM协定对补贴的禁止性规定就可能对我国的外资法产生较大影响。一是我国的中央和地方各级政府均制定有相当多的出口补贴措施和政策，特别是外资企业，被政府认定为先进技术企业和产品出口型企业后则给予了更多的税收减免与返还，这些很可能被申诉。二是我国在税收政策上给予外资很多优惠，包括所得税税率、税收减免、税收返还等方面分地区、有重点、多层次的税收优惠政策，不少与专向性补贴限制原则和禁止补贴规则相违背。[32]　　在众多的投资鼓励措施下，符合条件的外国投资者有权享受减免税、退税等优惠政策或其他利益，但带来的负面影响是东道国国民或其他不符合条件的外国投资者可能会受到歧视性待遇和不公平竞争。投资鼓励措施和出口表现要求相结合可能会使一些外国投资者被迫放弃开拓东道国市场;投资鼓励措施与当地成分要求结合又可能会阻止外国产品的进口。因此，在WTO体制中，这些投资鼓励措施即使没有违反 TRIMs 协定的规定，也可能在 SCM 协定下受到挑战。　　第二节 多边投资协定　　经济合作与发展组织(OECD)1995 年发动的《多边投资协定》(Multilateral Agreement on Investment，即MAI协定)，是第一个全球综合性多边投资协定，也是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把国际直接投资的国民待遇原则的应用推进到极致的法律文本。[33]虽然谈判未能成功，但草案反映了发达国家80年代以来对投资实体法和程序法的基本立场，是我们研究外资国民待遇的重要资料。　　该草案具有典型的 超前性&：高水平的投资自由化规则，大大弱化了东道国对外资的管理控制，力图废除所有形式的限制投资措施;为外资提供强有力的、超出一般国际标准的保护;借鉴了世界贸易组织(WTO)、解决投资争端国际中心(ICSID)和北美自由贸易协定(NAFTA)的争端解决机制的相关规定，建立全面高效的争端解决程序。[34]　　MAI协定具有许多突出的特征，除继承WTO倡导的国民待遇和最惠国待遇的两项基本原则之外，提出具体适用时应以两者中较优惠的为准，同时将国民待遇的适用范围扩大。要求任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售或以其他方式处置资产的待遇, 使得国民待遇全面适用于投资准入、设立时、设立后的各个阶段。这样，MAI 不仅涉及投资的保护，还涉及投资彻底自由化问题。此外MAI协定专门把目前国际投资比较敏感的几个领域特别列出，要求成员国承诺取消外资企业高级管理人员国籍限制、取消外资企业雇佣劳动力国籍限制、取消对外资企业的业绩要求、取消各类投资激励措施、允许外资无差别地享有为国内垄断性行业提供产品和服务等等，使国民待遇适用更加具体化。不过，应该指出的是，上述设想是大大脱离目前国际社会的实际的。各国国内立法中，在排除国家安全、重要行业后，只有美国将国民待遇全面适用于投资准入、设立时、设立后的各个阶段，其他即使是发达国家也不是全面实行的。　　但作为富人俱乐部的经济合作与发展组织，虽然其成员国的产值占全球总产值的三分之一，其制定的世界性投资协定在现阶段以失败告终有其必然性。从上述协定内容来看，MAI协定基本上只是起了保护投资人的作用，而刻意忽略了对东道国管理外国投资权利的尊重，也完全没有对作为国际投资主力的跨国公司的行为予以限制，而这两方面的问题是广大发展中国家所非常重视的。如对于国家特定保留条款、防卫条款、例外条款、文化例外、知识财产、域外适用、环保、劳工等议题都存在诸多争议，致使谈判没有结果。发展中国家要追求自己的经济发展目标，在大力吸引外资、鼓励投资的同时，需要有规范外国投资的手段和空间。[35]但显然，主要由资本输出国制定的多边投资协定是不可能设想这些问题的，也因此多数发展中国家反对在WTO下讨论多边投资协定，除非同时达成规范投资者行为的协定，而后者遭到发达国家的反对。　　不过笔者认为，从资本输出国需要保护投资、东道国需要利用外国直接投资来发展经济的趋势来看，如GATS等协定的模式也可能在未来以列举保留、例外之类的方式，使多边投资协议变得更加完善，所以我国应予以充分重视。　　第五章　外资国民待遇在我国外资法体系中的体现　　第一节　我国缔结的有关投资保护协定　　我国缔结的双边条约中，最早提到国民待遇的是1986年中英关于促进和相互保护投资协定。其第三条投资待遇&第三款规定：缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇。但缔约任何一方已经或可能参加的任何现存或将来的关税同盟或类似的国际协定或为方便边境贸易的协定，以及任何全部或主要与税收有关的国际协定或安排，或任何全部或主要与税收有关的国内立法除外。[36]　　当时的规定比较笼统，但可以看出，我国早先是基于互惠原则给予另一国国民的投资以国民待遇，尤其是外汇等方面仍有较严格的限制，不过这是在我国的外国投资很少、且对本国企业也实行同样的外汇管制的历史条件之下规定的。协定并未提及优惠措施，因为一国没有义务给予外国国民高于本国国民的待遇，而且目前东道国对外来投资所实行的优惠政策也都是由本国自己决定的。　　以后在中日关于鼓励和相互保护投资协定第三条第二款中有规定：缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。但同时在具有同等效力的议定书第三点规定：缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，给予缔约另一方国民和公司的差别待遇，不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇。[37]此处应视为国民待遇一般例外条款。　　中韩关于鼓励和相互保护投资协定第三条第二款也规定：任何一方国家的投资者，在另一国领土内，在有关投资、收益和与投资有关的业务活动方面，应保证得到不低于后者一方国家投资者的待遇。并且关税同盟或自由贸易区等国际协定，及国际协定属于例外。其中投资者& 系指在另一国领土内投资的一国的国民(即自然人)或公司。[38]此外与协定有同等效力的议定书第二条规定：任何一国政府为了公共目的、国家安全或国民经济的正常发展，在必须时，根据适用的法律和法规给予另一国的投资者的差别待遇，如果采取的这种差别待遇不是针对另一国投资者或另一国投资者拥有股份的合营公司，不应视为低于该一国投资者所享受的待遇。　　但应指出的是，我国与外国的少数订有国民待遇条款的双边投资协定中，除了投资及与投资有关的活动，其他如司法救济、争端解决等均适用国民待遇。且与多数发展中国家相同，都规定有根据本国法律和法规的内容，其目的是为了保证东道国对境内投资者的规范和管理。　　从乌拉圭回合达成的1994关贸总协定，到WTO的TRIMs、GATS、SCM等公约，从国际公法的角度对国民待遇在国际投资及与投资相关的领域提出了新的要求。我国在加入WTO时，经过艰苦的谈判后、为处于国际竞争弱势的诸多行业争取到了保留和发展的时间。但在我国今后签订的双边投资保护协定中，国民待遇条款将成为普遍性的条款，过去签订的未确定国民待遇制度的双边投资保护协定，在修订时也会将该条款增加进去。　　第二节 我国外资法中的规定　　就目前对我国已生效的条约来看，以世界贸易组织有关协定对国内外资法的影响最大，这些协定文件反映了国际投资法上减少东道国对外国投资的限制、加强对外资的保护、促进外国直接投资的发展趋势。我国加入了WTO之后，在清理和修订法律、法规方面，采取了史无前例的大规模行动，可以讲其规则对我国外资法的立法方法、有关外国投资的市场准入、外资经营运作的待遇标准、政策法规的透明度、外资保护等诸多方面均有重大影响。[39]　　我国外商投资企业法在外资运营管理方面的法律条文中，原本有很多措施与WTO有关投资的协定要求相悖。现已作了相应修改，包括有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施细则》等主要外资法律法规。虽然有关国际协定给予发展中国家宽限期限，但我国还是提前对并不会产生重大不利影响的条款作出修改。　　有关的修改内容主要有以下几个方面：　　1、当地成份要求　　《中外合资企业法》第9条第二款原为：合营企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场购买。&被修改为：合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。& 原规定合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保。&，现修改为合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。&　　《中外合资企业法实施条例》原规定：外国投资者可委托中国国际信托投资公司或有关省、自治区、直辖市的信托投资机构或政府部门介绍合作对象。关于外汇管理的条款规定，合营企业必须在中国银行开立帐户。原第57条规定合营企业所需物资在同等条件下应尽先在中国购买。这些条款被删除。　　《中外合作经营企业法》原19条规定合作企业在经批准的经营范围内所需的物资，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买。修改后在其中加了按照公平、合理的原则&这样的一句话。　　《外资企业法》原第15条规定外资企业所需的物资应尽先在中国购买，现在也改为按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者国际市场购买。&　　原来还规定外国投资者出资的机器设备或其他物料，必须为中国不能生产，如《合资经营企业法实施条例》第27条，《外资企业法实施细则》第27条，属于强制性进口替代要求，现在这种规定都被删除。　　虽然以上相关法律都作了实质性的修改，但现在我国宏观经济形势良好、国内市场发展迅速、劳动力成本低廉，因此在实际运营过程中，外资在比较优势考虑下，纷纷为降低成本而以生产、管理、人才、研发的本地化为商业目标，除了部分技术、服务要求很高、国内无法满足的采购以外，多数情况下并不需要法律强制要求其选择在国内采购。所以此类法律的修改对我国实际上的经济利益并无多大不利影响。　　2、外汇平衡要求　　《中外合资企业法实施条例》原75条为要求外汇平衡的条款，被删除。　　《中外合作经营企业法》原20条规定：合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决外汇收支平衡的，可以依照国家规定申请有关机关给予协助。&该条被删除。　　《外资企业法》原18条第三款规定：外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售，因而造成企业外汇收支不平衡的，由批准其在中国市场销售的机关负责解决。&该条亦被删除。其《实施细则》原第56条为相关内容，也被删除。　　由于我国外汇储备充足、甚至人民币开始有了升值的压力，外汇平衡已经不是问题。所以修改这些不合时宜的条款也是顺理成章，不可能对经济产生不利后果。　　3、出口实绩要求　　《外资企业法》原第3条为出口实绩要求，现已被改为设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家举办产品出口或者技术先进的外资企业。&　　《外资企业法实施细则》原第3条为相应内容，也做了修改。其他如原第15条规定申请设立外资企业的申请书应当包括销售比例;原45条和46条都有关于境内境外销售比例的规定，现这些规定都被删除。　　《合资经营企业实施条例》原14条规定合营企业合同应当包括产品在中国境内和境外销售的比例，现该款规定被删除。　　《合资企业法实施条例》原61条规定：合资企业生产的产品，属于中国急需的或中国需要进口的，可以在中国国内市场销售为主。&该条已被删除。　　在制定外商投资企业法的时期作出上述规定，主要是为了在当时特定的历史经济条件下保持外汇收支平衡、保护国内市场。但以制定法要求外资企业的产品必须全部或者大部分出口，规定出口实绩要求，哪怕是在中国销售为主&的要求，都既不符合国民待遇原则，也不利于市场经济健康发展。　　世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协定》第二条及该协定所附《解释性清单》第二项明确规定，各成员不得限制企业产品出口的数量、价值或者份额，也即出禁止出口实绩要求：包括鼓励出口，或因使用国产品替代进口产品而给予的补贴;另外如政府对国有企业的贷款和技术担保方面的优惠条件等，也是被反对的。　　但需强调的是，取消出口实绩要求的承诺，并不适用于各级政府的经贸部门审批设立上的合理限制，在具体实践中，审批外国投资项目时仍可以某种当地成分或出口比例份额、外汇收支能否平衡，以及技术的先进性、环境保护的要求，作为获得批准、或是取得优惠的必要条件。这也是国民待遇没有适用于准入审批阶段的政策回旋余地所在。　　4、劳动用工与劳动保护　　《中外合资经营企业法》原规定：合营企业职工的雇用、解雇，依法由合营各方的协议，合同规定。&现修改为：合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。& 此外增加一条，作为第7条：合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。&合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。&　　应该指出的是，这些修改都是在建立完善劳动保护、劳动争议处理、社会保障、劳动监察机制要求的基础上进行的，外资企业应当如此，非外资企业也应当如此，目的是为全体劳动者、各种所有制和投资者的企业创造一个良好的劳动竞争环境。　　5、争议解决　　《中外合资经营企业法》第14条增加一款：合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。&这使外资企业与非外资企业处于平权的地位。　　6、税收　　《中外合资经营企业法实施条例》原第71条，《外资企业法实施条例》52条免征关税和工商统一税&改为依照中国税法的有关规定减税、免税或退税&。这种修改也符合内、外资企业一视同仁的要求。　　我国的税收制度从目前的发展趋势来看，在往内外资同等待遇、分行业优惠的方向发展，这也符合国际投资协定对投资鼓励措施进行限制的趋势。　　上述这些法律条文的修改，主要是为了符合WTO相关法律规则的规定，体现了国民待遇原则的要求，同时也符合新形势下吸引和管理外国直接投资的要求。　　第六章 外资国民待遇在我国适用中的　　有关问题研究　　第一节 我国利用外资的国民待遇宜分阶段实施　　外国投资在中国的积极影响是明显的：他们带来了资金、新的技术和更有效的流程，带动一批与世界接轨的中国供应商，并扩大了中国的出口;除了促使市场竞争、为中国消费者提供价格较低的产品外，外资也弥补了国有企业重组导致的就业岗位减少，吸收了大量劳动力、减缓中国就业的矛盾。　　虽然放宽限制、全面开放和外资国民待遇是世界潮流，但我国不可能一蹴而就无条件让外资进入。除了基于国家安全、公共道德与保护幼稚产业等各国普遍采用的国际投资协议的例外，我国在当前的经济水平下采用种种法律、行政手段进行合理的限制也是必需的。　　国民待遇的实施可以分外国资本准入和运营两个阶段来看待。一般国家多在外资准入阶段设置限制，而在运营阶段则大体与国内企业相同。我国出于国家主权和经济发展的需要，对外国投资的领域和开放年限、项目审批权限及程序、以及进入方式等进行了具体详尽的规定。而在运营阶段的立法则是逐渐实现国民待遇，形成良性竞争环境，有效提升产业发展水平。　　一、准入阶段的立法、审批制度及其发展方向　　我国对外资准入阶段实行分级审批的制度，外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案;外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类限额以下的外商投资项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案，此类项目的审批权不得下放。属于服务贸易领域逐步开放的外商投资项目，按照国家有关规定审批。　　《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》及其附件、《鼓励外商投资高新技术产品目录》等，是我国以法规形式对外公布鼓励、允许、限制、禁止外商在华投资的产业领域，指导外商在华投资产业方向。　　下列产业为鼓励类领域：属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的;能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的;法律、行政法规规定的其他情形。　　限制类外商投资领域主要为：属于技术水平落后的;属于不利于节约资源和改善生态环境的;属于从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;属于国家逐步开放的产业的法律、行政法规规定的其他情形。　　禁止外商投资领域主要为：属于危害国家安全或损害社会公众利益的;属于对环境造成污染损害、破坏自然资源或损害人体健康的;属于占用大量耕地、不利于保护、开发土地资源的;属于危害军事设施安全和使用效能的;属于运用我国特有工艺或者技术生产产品的;属于国家法律、行政法规规定禁止的其他项目。禁止外商投资的具体行业是：新闻业、军用武器生产业、我国具优势的传统轻工业以及国家保护的野生动植物资源及稀有的优良品种、绿茶、种茶等。此外，对外商投资服务业有一定限制，虽然这些限制随着加入WTO的承诺而逐步放开。