劳动合同法施行后经济补偿金的适用
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【期刊名称】
劳动合同法施行后经济补偿金的适用
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 2【页码】 35
【摘要】 【裁判要旨】程序法与实体法的不同之处在于程序法可以溯及既往，但其溯及既往的对象必须是审理中的案件。劳动争议调解仲裁法属于程序法，其程序性规范调整的是劳动争议案件的各项审理活动，而不是双方之间发生的劳动争议这一事实本身。劳动合同法实施后，用人单位与劳动者解除劳动合同的行为理应受劳动合同法的调整，如果用人单位在解除或终止劳动合同时未依法向劳动者支付经济补偿金，应由劳动行政部门依法做出处理。
　　案号（2008）一中民特字第8066号
【全文】【】 &&&& 　　【案情】
　　申请人（劳动仲裁被申请人）：北京德易生物医学技术公司。
　　被申请人（劳动仲裁申请人）：彭洋。
　　劳动者彭洋于日到北京德易生物医学技术公司（以下简称德易公司）工作。次日，双方签订了为期两年的劳动合同，试用期从日起至日止。双方还约定，试用期月工资为1000元，转正后月工资为1200元。日，德易公司人事部经理向彭洋发出了劳动合同终止通知书，内容大致为：您与本单位于日签订的固定期限劳动合同，现由于您不胜任工作岗位要求，也不接受岗位调整的原因，于日终止（解除）劳动合同。彭洋接到该通知书后要求德易公司支付经济补偿金遭到拒绝。为此，他向德易公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出申诉。
　　日，仲裁委作出1148号裁决。该裁决认为德易公司与彭洋解除劳动合同后应向彭洋支付经济补偿金。因德易公司未支付该经济补偿金，故还应当向彭洋支付50%的额外经济补偿金。同时，德易公司与彭洋解除劳动合同未提前30日通知彭洋，故依据劳动合同法第四十条的规定，公司应当额外支付彭洋一个月的工资。依据双方劳动合同的约定，德易公司还应当支付彭洋转正后的工资差额，并支付25%的经济补偿金。仲裁委依照劳动争议调解仲裁法第四十二条第四款，劳动合同法第四十条、第四十六条之规定，裁决：一、德易公司应在本裁决生效后3日内支付彭洋解除劳动合同的经济补偿金1600元，额外经济补偿金800元；二、德易公司应在本裁决生效后3日内额外支付彭洋一个月工资1200元；三、德易公司应在本裁决生效后3日内支付彭洋试用期工资与转正后工资的差额200元，并支付其25%的经济补偿金50元。
　　德易公司不服1148号劳动争议仲裁裁决，向北京市第一中级人民法院提出撤销该仲裁裁决的申请。称：一、1148号裁决适用法律不当。仲裁委于日受理彭洋的仲裁申请，于日开庭审理本争议，于日作出1148号裁决。本争议发生在日即调解仲裁法实施前，仲裁委应该依照企业劳动争议处理条例的规定审理本争议。目前，没有相关司法解释明文规定本案应当直接适用调解仲裁法，故仲裁委在适用调解仲裁法方面存在错误。二、1148号裁决内容不符合劳动合同法第四十条、第四十六条之规定。因为：1.1148号裁决第一项裁决内容与劳动合同法第四十条、第四十六条规定的支付经济补偿金的标准不符。彭洋在试用期满后月工资为1200元，在本单位工作不满6个月，德易公司应当向彭洋支付相当于半个月工资的经济补偿金即600元。劳动合同法也没有规定额外经济补偿金，所以，德易公司不应再行支付。2.1148号裁决第三项裁决内容是支付试用期工资与转正后工资差额并支付25%的经济补偿金，而劳动合同法第四十条、第四十六条没有关于25%经济补偿金的规定。综上，仲裁委作出的裁决在适用法律上存在两个错误：一是不应该适用调解仲裁法；二是适用劳动合同法不当。1148号裁决存在调解仲裁法第四十九条第一款第（一）项规定的适用法律、法规确有错误的情形。因此，依法申请撤销1148号劳动争议仲裁裁决。
　　【审判】
　　北京市第一中级人民法院经审理认为，调解仲裁法属程序法，其程序性规范调整的是劳动争议案件的各项审理活动，而不是双方之间发生的劳动争议这一事实本身。虽然德易公司与彭洋之间的劳动争议这一事实发生在调解仲裁法实施之前，但该劳动争议的审理和裁决是在调解仲裁法实施后进行的，所以，仲裁委适用调解仲裁法审理并裁决双方之间的劳动争议是正确的。依据劳动合同法相关规定，彭洋与德易公司解除劳动合同的经济补偿金应以劳动合同法的生效日期即日为界分段计算。仲裁委在裁决时，忽略了在劳动合同法实施后，计算经济补偿金应该考虑彭洋在各期的平均工资问题，而只是考虑彭洋在解除劳动合同之前一个月的工资，所以，仲裁委在裁决经济补偿金上存在适用法律错误。劳动合同法第八十五条规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。仲裁委在1148号裁决第一项中确定由公司向彭洋支付800元额外经济补偿金的裁决，因不符合上述法律的规定，属于适用法律、法规错误。仲裁委在1148号裁决第三项中确定由公司向彭洋支付25%经济补偿金50元的裁决，亦不符合上述法律的规定，属于适用法律、法规错误。据此，本院以适用法律法规确有错误为由，裁定撤销劳动仲裁委作出的1148号裁决。
　　【评析】
　　本案的案情并不复杂，但因其是调解仲裁法实施后北京市法院首次裁定撤销劳动仲裁委作出的仲裁裁决案件，且该案涉及调解仲裁法的时间效力和劳动合同法实施后经济补偿金的适用等全新的问题，因此，从法理的层次探讨该案所涉及的法律问题，具有非常重要的理论和现实意义。
　　一、本案的审理是否可以适用调解仲裁法，即调解仲裁法的时间效力问题。
　　本案申请人提出，劳动争议发生在日即调解仲裁法实施前，仲裁委应该依照企业劳动争议处理条例的规定审理本争议，而不应适用调解仲裁法。该问题的实质是调解仲裁法的时间效力问题。所谓法的时间效力，是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。{1}其中，溯及力的问题，是法的时间效力最重要的问题。就本案而言，如果调解仲裁法有溯及力，则本案劳动争议即使发生在调解仲裁法实施前，仍然可以适用调解仲裁法；如果调解仲裁法不具有溯及力，则本案劳动争议就不能适用调解仲裁法，而只能适用当时的企业劳动争议处理条例。
　　关于法的溯及力问题，因程序法和实体法的不同而有所不同。一般认为，实体法原则上不溯及既往，而程序法原则上具有溯及力，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。{2}也就是说，程序法溯及既往的对象必须是审理中的案件，即程序性的事件和行为，而不是所审理案件涉及的实体事件和行为。从规范构成上看，除有关仲裁时效这样的实体性规范外，调解仲裁法中绝大部分的规范属于调整程序事项的程序性规范。具体而言，调解仲裁法中的程序性规范调整的是劳动争议案件在调解、仲裁及法院撤销仲裁裁决过程中的各项审理活动，而不是双方劳动争议中的实体权利义务关系。因此，调解仲裁法在总体上属程序法，在原则上具有溯及力。所以，从调解仲裁法实施之日起，属于其调整范围内的劳动争议案件的各项审理活动都应该依据该法进行，即使这些劳动争议案件是在调解仲裁法实施之前就已经受理。
　　这一观点在现行司法解释中也能得到佐证。在最高人民法院《》第条中指出，原依照有关规定设立的仲裁机构在仲裁法实施前受理、实施后审理的案件，原则上应当适用仲裁法的有关规定。同理，在调解仲裁法实施前受理、实施后审理的案件，原则上也应当适用调解仲裁法的有关规定。
　　但是，有一种例外情况需要说明，即调解仲裁法中关于时效的规范。因时效问题属于实体问题，故调解仲裁法中的时效规定不能溯及既往。具体而言，就是以日为界，之前发生的权利受损害事实，按劳动法规定的60日时效调整；之后发生的权利受损害事实，按调解仲裁法规定的一年时效调整。
　　本案中，虽然德易公司与彭洋之间的劳动争议这一事实发生在调解仲裁法实施之前，但该劳动争议的审理和裁决是在调解仲裁法实施后进行的，所以，仲裁委适用调解仲裁法审理并裁决双方之间的劳动争议是正确的。事实上，德易公司向法院申请撤销1148号裁决，也是依据了调解仲裁法的规定而实施的诉讼行为。其行为已经证明，德易公司在本案中已接受了调解仲裁法对本案解决程序的调整。所以，申请人提出的此项撤销理由，不能得到支持。
　　二、自劳动合同法施行之日起，存续的劳动合同解除后经济补偿金的确定。
　　（一）经济补偿年限的确定
　　在计算经济补偿金时，首先需要确定经济补偿的年限。劳动合同法第九十七条第三款对于本法施行之日已经存续，在本法施行后解除或终止的劳动合同如何确定经济补偿年限做出了专门规定，即经济补偿年限自本法施行之日起计算，也就是从日起计算。但本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
　　上述规定表面看来似乎较为明确，但由于法律文字之多义性难以避免，所以，法条有如橡胶所作，有无限度牵扯的可能性，{3}不同的人对此条文的理解并不一定相同。本案的申请人德易公司就认为：按照此规定，用人单位在日之后与劳动者解除劳动合同，仅按照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿金即可，即彭洋在公司工作仅三个月，只需向其支付半个月工资的经济补偿即可。应当指出，从劳动合同法第九十七条第
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编辑　蔡如意
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& & & 正文赔偿金和补偿金
一、经济补偿金与赔偿金的区别1、用人单位依据第24、26、27条解除合同，应依法支付经济补偿金。而在用人单位违法时，可要求赔偿金。依据第25条接触合同，不必支付经济补偿金。即一是劳动者在间被证明不符合录用条件的;二是严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;三是严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;四是依法被追究刑事责任的。(被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据第32条免于刑事处分的。劳动者被人民法院判处、三年以下的，有人单位可以解除劳动合同。)2、两者并非相互排斥，可以在一定情形下并用。根据《最高院审理的解释》第15条，有人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金;(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的; (二)未按照约定制度劳动报酬或者提供劳动条件的; (三)克扣或者劳动者工资的;(四)拒不支付老哦你跟着延长工作时间工资报酬的; (五)低于当地支付劳动者工资的。二、关于赔偿金的起算时间?的规定的赔偿金的支付标准是经济补偿的两倍，不是说赔偿金的计算就是在原有经济补偿的标准上的二倍，因为根据劳动合同法的规定经济补偿要分段计算，而计算赔偿金则不然，计算赔偿金应严格按照劳动合同法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍执行，不应按劳动合同法第九十七条第三款关于分段计算的规定执行。举例说明，如果某国有企业在2008年12月违法终止一名已在本企业工作6年的劳动者的劳动合同，则该企业应支付的赔偿金是2个月的该劳动者的平均工资。因为，根据劳动合同法第九十七条第三款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定执行的规定，该企业合法终止劳动合同的经济补偿以日起开始计算，为1个月的劳动者平均工资。但对于支付赔偿金则不能只赔偿日后工作年限的赔偿金，而是还要加上劳动合同实行前5年工作年限的赔偿金，即劳动者将得到赔偿金为6个月的该劳动者工资的二倍。三、经济补偿与赔偿金不同时适用的情形关于经济补偿金与赔偿金能否同时适用的问题，其中争议最大的莫过于对《劳动合同法》第87条如何理解的问题。该条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，对于此条理解有认为应支付三倍经济补偿，还有认为只支付两倍经济补偿的。笔者认为，对于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，只要支付两倍经济补偿就行了。因为第46条应支付经济补偿的情形都是合法情形而不存在违法情形，而第87条的规定是对用人单位的违法情形的处理。两者是并行不悖的，分别适用于合法情形和违法情形。所以第87条的情形只适用2倍就行了。延伸阅读：微信搜索关注【华律网】公众号手机快速免费咨询律师 随时关注生活法律常识！ 快速咨询律师，获得针对性回复今日咨询：820条，律师解答：476次相关付费咨询用户本次支付 6.9 元 并已完成评价 用户本次支付 6.9 元 并已完成评价 用户本次支付 6.9 元 并已完成评价 使用高性价比的付费咨询，满意率99%付费咨询已突破500W，就问律师服务好评率业界第一 工伤赔偿 相关知识推荐
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劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中主张赔偿金如何处理
解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金的，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应予合并审理。
按照以往实践，劳动者请求仲裁时仅要求支付经济补偿金的，视为对自己权利的放弃，仲裁委员会或人民法院不再依经济赔偿金的标准进行裁判。《解答》在本条中明确，即使劳动者在仲裁中请求支付经济补偿金，后在诉讼中仍可要求用人单位支付经济赔偿金。
但《解答》内容中将劳动者主张经济补偿金转为主张经济赔偿金的情形视为“变更请求”，后提出法院应当“合并审理”，为何如此表达？律师们经研讨后提出，省高院意在说明劳动者在诉讼中变更请求的，原经济补偿金的主张仍应在诉讼中予以查明，法院应当根据实际情况认定用人单位支付经济补偿金或经济赔偿金的责任，因此规定法院“合并审理”。为避免理解误差，表述为“当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，后在诉讼中请求支付违法解除劳动合同的赔偿金的，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性，应予以审理”更为明确。经济补偿金变更为赔偿金诉求后，金额也行做相应变更，否则本条没有意义。欢迎您来到我的个人主页！如果您有法律问题，可以直接打电话与我沟通。我会及时的帮您解决法律问题。
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最高法案例：“违约金”和“损失赔偿金”如何同时适用
作者:王明　　时间:　　 来源：转　　浏览量：0　　
《合同法》解释二规定了当事人“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，我们通常据此认为违约金属于补偿性的合同救济措施。本案为2009年最高法院再审的案例，主审法官评析本案时认为，“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”，而违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。时隔六年本案被最高法院民二庭2014年8月编纂的《合同案件审判指导》一书收录，是否代表着人民法院裁判思路的转变呢？
&文/李京平 最高人民法院民二庭法官
来源/《商事审判指导》2010年第1辑，本案同时被收录至最高人民法院民事审判第二庭2014年编撰的《合同案件审判指导》一书
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：鞠自全（鞠炳辉之父）。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：鞠炳辉。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：雷彦杰。
2007年1月18日，雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉于签订《协议书》，主要约定：
一、股款支付方式及股权交付
1.鞠炳辉将金马公司23.86％股份转让给雷彦杰，转让价为240万元（平均10.06元/股），雷彦杰需在协议签订后三个工作日内将款项打入金马公司账户；
2.鞠自全将金马公司36.14％股份转让给雷彦杰，转让价为363.6万元（平均10.06元/股），雷彦杰需在2007年2月7日前将股权转让金打入金马公司账户。
3.股权转让完成后，鞠自全、雷彦杰修改公司章程并向工商部门办理变更登记，双方股东对企业注册资本金出资比例为4:6（即鞠自全402.4万元、雷彦杰603.6万元）。
二、违约责任
1．若雷彦杰不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠自全有权解除本合同，并有权要求雷彦杰支付违约金50万元；
2．若鞠自全违反本协议约定或提供资料虚假，雷彦杰有权解除本合同，有权要求鞠自全退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠自全交付违约金50万元；
3．若鞠炳辉违反本协议约定或提供虚假资料，雷彦杰有权解除本合同、有权要求鞠自全退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠自全支付违约金50万元。
2007年1月25日，鞠自全、鞠炳辉收到雷彦杰所付第一笔款240万元（按协议应在1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上鞠自全认可虽然晚付但已谅解并已收此款）
第二笔363.6万元约定的交款期为2007年2月7日，从公证处公证的中介人马文华的《证明》及雷彦杰收到鞠自全的短信和雷彦杰回信息看，鞠自全以自己生病发烧为由，将付款时间推延至2007年2月9日。
2007年2月9日中午，雷彦杰夫妇（注：二审中雷彦杰主张妻子未去）、马文华（合同中介人）和丈夫马金刚去鞠家被拒绝履行协议，下午又与公证处人员去鞠家中，公证笔录记载：鞠自全称雷彦杰第一次付款就迟延付款，鞠自全谅解了，款项也接收了，但是鞠自全以雷彦杰迟延交款为由拒绝雷彦杰第二次交款。
法院另查明，2007年2月6日，山东夏津县华夏房地产开发有限公司董事长李昭美与鞠自全、鞠炳辉就购买金马公司股权分别达成《协议书》约定：李昭美必须在2007年2月8日前分别将鞠自全、鞠炳辉的股权转让款564.8万元和240万元存入金马公司（2007年2月8日李昭美给已付鞠自全、鞠炳辉800万元）
2007年2月8日，鞠自全、鞠炳辉与李昭美签订《股权转让协议》约定：
（一）鞠自全、鞠炳辉现将“南宫市金马房地产开发有限公司”80％的股权（包括其己在开发建设的“南宫市锦绣花园”项目和土地使用权等）转让给李昭美，转让后公司法定代表人由李昭美担任；
（二）价款及文件交付：1.鞠自全、鞠炳辉将金马公司股权的80％转让给李昭美；2．双方共同认可公司股权总价为1210.48万元，鞠自全、鞠炳辉转让给李昭美80％的股权成交价为元（18.1元/股）
同日，李昭美给付鞠自全、鞠炳辉股权转让款(首付款)800万元。次日，鞠自全、鞠炳辉将自己80％的股权转让给李昭美，并变更法定代表人为李昭美，在河北省南宫市工商局办理了变更登记手续。
同年2月12日，雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉签订一份《协议书》，约定：同意中止于2007年1月18日由鞠自全、雷彦杰、鞠炳辉签订的合作协议书，鞠自全、鞠炳辉退回雷彦杰交来股金240万元，鞠自全、鞠炳辉付给雷彦杰补偿金10万元，三方签字之日起生效。鞠自全与鞠炳辉分别在协议书上签字。雷彦杰收到鞠自全、鞠炳辉退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意”。
2007年3月7日，雷彦杰起诉至河北省石家庄市中级人民法院，要求鞠自全、鞠炳辉向其支付违约金100万元，同时应按合同法第114条之规定赔偿其损失（高于违约金部分的）200万元，并承担诉讼费用。
鞠自全、鞠炳辉共同答辩称，雷彦杰未按时拨款，是本案的违约者，其提出的诉请没有根据；三方已就解除合同事宜达成一致意见，并得到实际履行，雷彦杰反悔欲再依原协议提出索赔没有法律依据，应予驳回。雷彦杰提出的索赔数额没有任何事实与法律依据。
一审：判赔100万违约金，间接损失200万不予支持
河北省石家庄市中级人民法院一审认为，鞠自全、鞠炳辉高价向第三人转让股权在先，还故意拖延雷彦杰履行协议的时间，造成雷彦杰违约的假象，其行为违背了我国《民法通则》规定的诚实信用原则，应认定鞠自全、鞠炳辉违约。此外，依据三人于2007年1月18日签订的《协议书》第五条第1款的约定“在雷彦杰交付鞠炳辉股权转让金240万元后10日内，金马公司应办理23.86％股权的变更登记手续”，但鞠自全、鞠炳辉始终未予办理，亦构成违约。
关于2007年2月12日《协议书》的签订、履行及效力问题。该协议书约定终止2007年1月18日三方签订的协议书，由鞠自全、鞠炳辉退回雷彦杰股金240万元，并付给雷彦杰补偿金10万元。协议书明确规定，自三方签字之日起生效。但雷彦杰仅口头同意，在收到240万元退款后，即在协议上明确注明“不同意”，此行为充分说明雷彦杰并不同意终止协议。该协议既未体现雷彦杰的真实意思，也不符合“协议书”约定的生效要件，不具有法律约束力。
关于雷彦杰请求鞠自全、鞠炳辉赔偿违约金100万元及损失200万元问题。本案股权转让合同成立并生效。鞠氏父子收到雷彦杰240万元股权款后，未按合同约定10日内将23.86％的股权过户到雷彦杰名下，第二次缴款期间鞠氏父子故意拖延、阻挠雷彦杰履行付款义务，在未与雷彦杰解除合同的同时私自将转让给雷彦杰的股权以高价转让给他人，应属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案股权转让合同第八条第2款、第3款明确约定了若一方违约，应向另一方支付违约金50万元。鞠自全、鞠炳辉应当预见到违约所造成的损失后果，鉴于该公司只有两名股东且系父子关系，合同虽然约定了若鞠炳辉违约雷彦杰有权要求鞠自全赔偿，但合同也未约定雷彦杰放弃要求对鞠炳辉的追偿，庭审中鞠自全、鞠炳辉称“鉴于鞠自全、鞠炳辉是父子关系，如果在雷彦杰违约的情况下，都有权要求赔偿”，依据公平、公正、实事求是的原则，该100万元应由鞠自全、鞠炳辉共同赔偿。
对雷彦杰所主张的200万元的损失，从雷彦杰提供的损失证据分析，雷彦杰在未去工商局登记的情况下，就拟将购买鞠自全、鞠炳辉的股权又转让他人，违反了公司法股权转让的有关规定，故雷彦杰所主张的股权转让损失260万元的证据不予采纳；对于雷彦杰提供的购买股权后将房产出售可得利益的证据，因房产销售可得利益是不可预见的，不是合同履行后可以获得的实际利益；鞠自全、鞠炳辉违约将股权另行高价出售所得，并不是雷彦杰的直接损失，不应当认定为可得利益。在该院已认定鞠自全、鞠炳辉违约应赔偿雷彦杰违约金100万元的同时，雷彦杰请求鞠自全、鞠炳辉赔偿间接损失200万元，该院不予支持。
二审：违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用
雷彦杰、鞠自全、鞠炳辉对一审法院的判决不服，向河北省高级人民法院提起上诉。
河北省高级人民法院经审理认为，一审法院对《协议书》效力和违约金的认定并无不妥。关于雷彦杰起诉要求鞠自全、鞠炳辉两支付违约金100万元外，应按合同法第114条赔偿其损失200万元问题。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。关于损失赔偿范围，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。
具体计算上，第一，鞠自全、鞠炳辉提交的2006年6月的《关于锦绣花园项目申请报告》载明的项目预计利润总额为500.7万元，60％股份应为300.42万元。这是违约方已经预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失。第二，鞠自全、鞠炳辉2007年“2月8日”转给李昭美的股份价款（80％股份的对价万元换算成60％，对价为万元）比2007年1月18日转让给雷彦杰（60％股份的对价为603.6万元）多得482.688万元。这是违约方另行转让他人违约所得的利润，也是当时该股权在市场行情上的客观反映。与雷彦杰的协议一旦履行，雷彦杰也会得此收益。而雷彦杰起诉仅要求鞠自全、鞠炳辉赔偿损失200万元和违约金100万元。第三，雷彦杰认为税后利润为1791.6万元，其60％股份占1075万元。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，违约方预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失应不低于300万元，违约方赔偿100万元违约金、再赔偿损失200万元，符合《合同法》第113条的规定。原判认定“因房产销售可得利益是不可预见的，鞠自全、鞠炳辉违约将股权另行高价出售所得不是雷彦杰的损失”不当。
据此，二审法院判决撤销河北省石家庄市中级人民法院（2007）石民三初字第00029号民事判决；鞠自全、鞠炳辉自该判决生效10日内，各赔偿雷彦杰违约金50万元，鞠自全、鞠炳辉共同赔偿雷彦杰损失200万元。
鞠自全、鞠炳辉不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高法院：违约金与损害赔偿金之总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持
最高法院经审理认定，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：1．鞠自全、鞠炳辉将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，鞠自全、鞠炳辉应否承担违约责任。2．鞠自全、鞠炳辉是否应当赔偿雷彦杰所受损失及该损失大小如何确定。
关于违约责任问题
第一，从雷彦杰两次向鞠自全与鞠炳辉付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，鞠自全、鞠炳辉为获取更高利润，故意制造雷彦杰给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。
第二，雷彦杰从第一时间得知鞠自全、鞠炳辉已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，由于丧失了金马公司股东权益，雷彦杰内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，雷彦杰最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上雷彦杰既签了自己的名字也明确签署了“不同意”三字。该事实综合表明，雷彦杰并不同意解除原股权转让协议，其与鞠自全、鞠炳辉就解除股权转让协议并未达成新的合意。鞠自全、鞠炳辉再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鞠自全、鞠炳辉鞠根本违约，根据该协议约定，应分别承担向雷彦杰支付50万元违约金的民事责任。关于雷彦杰在本院再审过程中答辩主张鞠自全、鞠炳辉违约应互负连带责任问题，因雷彦杰并非申请再审人，根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，本院对该主张不予审理。
关于鞠自全、鞠炳辉是否应当赔偿雷彦杰所受损失及该损失大小如何确定问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。
本案中，按照鞠自全、鞠炳辉与雷彦杰股权转让协议第一条第2款约定，雷彦杰若成为金马公司股东，持股比例应为60％。而鞠自全、鞠炳辉向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60％为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。鞠自全、鞠炳辉在签订该协议前应当预料到雷彦杰一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠自全、鞠炳辉原来约定将股权转让给雷彦杰，后又转让给案外人李昭美，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷彦杰一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷彦杰有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。鞠自全、鞠炳辉再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
析案：合同违约金与间接利益之损害赔偿金是否可以同时适用？
违约金属于补偿性质还惩罚性质？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定了当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。
本案当事人在《协议书》中约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质（属于补偿性质还是惩罚性质）。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任；如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。
本案的判决从合同法的立法角度，对违约金的性质和本案裁判依据作出了回答。《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。
违约行为应承担的损失赔偿范围
《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从的一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，而本案的损失范围属于法官自由裁量的范围。
最高法院在再审判决时主要考虑到三个数字：一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是再审申请人向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》；二是鞠自全、鞠炳辉两次股权转让（原来约定给雷彦杰，后又转让给案外人李昭美）给付的对价之差；三是原审原告一审诉请总数额（200万元损失及100万违约金）与上述预期利益与可得利益想必，诉请总数额并未超过预期利益与可得利益范围。正因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷彦杰有关损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的案由。
本案已历经省高院一、二审，进入到最高院的再审阶段，本着民商案件自由裁量尺度问题上，能不变更的就不变更，尽量维护人民法院既判力之原则，最高人民法院再审最终判决维持二审高院的判决。该宗旨即是本案主审法官希望传导之审判精髓。
本文原标题：《再审程序中，恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用》
执业机构：广东嘉得信律师事务所