最高额抵押债权的确定 - 法律解读 -
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最高额抵押债权的确定
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作者丨许建添（上海申骏律师事务所合伙人）邮箱丨微信丨xujiantian本文首发于高杉LEGAL，并被收入《民商法实务精要（4）》（2017年4月出版）一、抵押财产被查封、扣押导致最高额抵押债权确定的相关规定（一）《物权法》与《担保法解释》的规定由于最高额抵押只需一次订立抵押合同，进行一次抵押登记，抵押权人就对一定期限内连续发生的债权享有抵押担保，具有省时、省力、省钱的优势，因此最高额抵押是实务中商业银行经常采用的一种担保方式。《中华人民共和国物权法》（简称“《物权法》”）第二百零六条规定了最高额抵押权人的债权确定的情形，其中第四项情形为“抵押财产被查封、扣押”。该规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，简称“《担保法解释》”）第八十一条规定的“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后……发生的债权”基本一致，两者只是表述略有不同。根据上述规定，最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定，意味着确定债权的时间节点与查封、扣押的时间一致，除此以外《物权法》和《担保法解释》未规定任何例外情形。（二）《查扣冻规定》与前述规定不一致但是，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号，简称“《查扣冻规定》”）第二十七条的规定与前述《物权法》第二百零六条第四项、《担保法解释》第八十一条的规定不一致。《查扣冻规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”“人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”根据《查扣冻规定》第二十七条之规定，最高额抵押债权确定的时间标准有两点：一是抵押权人收到人民法院通知之时；二是抵押权人知道查封、扣押事实之时。该规定显然与《物权法》、《担保法解释》的规定存在冲突，导致司法实务中当事人、法院对此问题存在较大争议。二、各地法院对此问题存在两种相反观点观点一：应按《物权法》规定，查封、扣押后最高额抵押债权即确定1.浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第214号民事裁定法院认为：根据《物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。该条款规定具体、明确。根据物权法定原则，物权的种类、标的、范围均应由法律规定，在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情况下，应当适用《物权法》的规定。2.无锡市中级人民法院（2014）锡商申字第0008号民事裁定银行主张：向借款人发放授信前，并未接到查封法院的任何通知，作为善意第三人，银行不应该承担抵押物被查封后丧失优先权的不利后果。法院认为：债权应当自抵押物被首次查封之日起确定，抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围。3.通化市中级人民法院（2015）通中民二终字第259号民事判决法院认为：本案争议焦点是在于本案应适用《物权法》还是《查扣冻规定》，法院到底有无义务在查封最高额抵押财产时通知抵押权人。对此，因《物权法》颁布时间晚于《查扣冻规定》，所以应适用《物权法》的相关规定。《物权法》没有明确要求在查封、扣押后通知抵押权人。结合本案实际，抵押人的房产于日被法院查封，该抵押物担保的债权即为抵押物被查封之前的债权。4.温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第582号民事判决法院认为：根据《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，本案抵押的房产于日被原审法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查扣冻规定》第二十七条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查扣冻规定》，且颁布时间晚于《查扣冻规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。观点二：应当继续适用《查扣冻规定》，抵押权人不知晓抵押物被查封、扣押而继续发放贷款，享有抵押权1.山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第154号民事判决书法院认为：《查扣冻规定》和《物权法》规定了抵押财产被查封后，如何确定最高额抵押权人的债权数额。《查扣冻规定》对查封、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，而《物权法》的该规定比较笼统。但从规定的内容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解释依然在适用。2.龙岩市中级人民法院（2015）岩民撤字第4号民事判决法院认为：根据本案现查实的有效证据，不能证实福建省高级人民法院在对《最高额抵押借款合同》有效期限内及房屋及地产抵押担保有效期限内作出的民事裁定内容已通知抵押权人即银行。该已抵押房屋及地产被福建省高级人民法院查封后，银行仍继续依借款人申请发放贷款的行为并无过错。3.淮安市中级人民法院（2015）淮中商再终字第00001号民事判决法院认为：根据《查扣冻规定》第二十七条的规定，通知抵押权人是受抵押担保的债权数额确定的前提条件，其立法本意是防止在抵押权人不知道被查封的情形下继续出借款项，以维护抵押权人的合法权益，与《物权法》第二百零六条抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定的原则性规定并不矛盾，因此，原审适用《查扣冻规定》第二十七条的具体规定并无不当。4.杭州市中级人民法院（2012）浙杭商终字第723号民事判决法院认为：虽然《担保法解释》第八十一条规定抵押物因财产保全或者执行程序被查封后所发生的债权不属于最高额抵押所担保的债权范围，《物权法》第二百零六条亦将抵押财产被查封规定为最高额抵押所担保的债权确定的法定事由之一，但均未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。而根据《查扣冻规定》第二十七条之规定，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法院采取查封这一措施之日，而是最高额抵押权人收到法院的查封通知之日，或者是最高额抵押权人应当知道查封事实之日，故案涉最高额抵押所担保债权的确定时点应当是商业城收到法院的查封通知之日或者商业城应当知道查封事实之日。现并无充分证据证明商业城向借款人发放贷款时知道本案抵押物被查封或者查封抵押物的法院已经通知了商业城或者三佳司已经通知了商业城，故商业城依照合同约定发放借款，其抵押权应受法律保护，三佳司应对城公司的660万元借款承担抵押担保责任。5.青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第37号民事判决法院认为：关于原告对被告浙江安吉竹艺置业有限公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权的问题，被告浙江安吉竹艺置业有限公司主张最高额抵押确认的债权应于抵押财产被查封时予以确定，本案所涉债权因均发生在抵押财产被查封之后，原告因此丧失对抵押物的优先受偿权。对此本院认为，虽然最高额抵押权人的债权确定的情形之一是抵押财产被查封，但根据《查扣冻规定》第二十七条“人民法院自查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”浙江省安吉县人民法院在查封本案所涉的抵押房屋后，并未通知抵押权人即本案原告，且被告浙江安吉竹艺置业有限公司提交的证据尚不足以证明原告对查封事实应当是知晓的，故对于被告浙江安吉竹艺置业有限公司的该主张本院不予支持。三、笔者观点：应适用《物权法》之规定，查封后最高额债权确定从前文列举的各地法院案例可见，实践中对于《物权法》、《担保法解释》与《查扣冻规定》的理解存在严重分歧，而且还是各地高院、中院案例，实在让人无所适从。笔者认为，《物权法》、《担保法》解释的规定是明确具体的，不应存在理解上的分歧，抵押财产被查封、扣押后最高额债权即确定。（一）在法律效力上，当《物权法》与《查扣冻规定》出现冲突时，应适用《物权法》的规定一方面，《物权法》属于基本法律，《查扣冻规定》仅仅是司法解释，前者的效力显然高于后者；另一方面《物权法》颁布时间晚于《查扣冻规定》，新法应当优先于旧法。有法院认为，《物权法》规定的是实体问题，比较笼统，《查扣冻规定》属于程序性规定，是对《物权法》、《担保法》解释的细化，所以应当适用。对此笔者认为，从表面上看《查扣冻规定》属于程序性规定，但第二十七条之规定并不仅仅是程序性规定，而是直接涉及到最高额债权数额的确定问题，而这个问题显然是实体问题。如果《查扣冻规定》第二十七条的规定是合理的，那么理应被《物权法》所吸收，从立法技术角度考虑，《物权法》“抵押财产被查封、扣押”的条文表述就应当修改为“抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押”，但现实是并没有吸收。因此，当两者出现冲突时，从法律效力上看，应当适用《物权法》的规定。（二）适用《查扣冻规定》第二十七条将妨碍立法目的的实现依笔者所见，《物权法》之所以规定最高额债权在抵押财产被查封、扣押后确定，目的在于隔断抵押财产与担保债权的关系，使抵押财产脱离最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制。如果抵押财产被查封、扣押后，最高额债权仍然不确定，那么抵押人与抵押权人出于各自利益需求，极有可能互相串通，在查封、扣押后继续形成虚假债权并且优先受偿，从而使查封、扣押的目的落空，进而损害查封、扣押申请人的利益。如果适用《查扣冻规定》第二十七条，抵押财产被查封扣押后至人民法院通知到抵押权人还存在一个较长的时间差（事实上实践中大部分法院并不通知最高额抵押权人），该时间差的存在为抵押人与抵押权人之间恶意串通提供了便利，直接妨碍立法目的的实现。（三）《查扣冻规定》第二十七条在实务中缺乏可操作性首先，实务中绝大部分法院在查封、扣押之后不通知最高额抵押债权人，抵押权人的利益该如何保护？查封、扣押申请人的利益又该如何保护？即使通知，法院办理查封后至通知到最高额债权人可能会有一个时间差，在此期间形成的最高额债权，导致查封、扣押申请人的利益受到损害，法院是否应当承担责任？其次，“证明抵押权人知道查封、扣押事实的”证据应当由谁提出？谁来举证？如果各方当事人发生争议，应将争议交由谁来审查？应在哪个案件中审查？是在抵押权人与抵押人的案件中审查还是在查封、扣押申请人与抵押人的案件中审查？如果是前者，如何保证查封、扣押申请人主张权利的机会？这些都缺乏规定，可能在实务中产生更大的争议。再次，按照一般的交易习惯，最高额债权人在向借款人发放贷款或借款之前，应当履行尽职调查义务。在现有法律规定下，由抵押权人承担抵押物是否被采取强制措施的注意义务更具合理性，而且这也应当是抵押权人本身应尽的义务。如果适用《查扣冻规定》，那么最高额债权人发放贷款时可能怠于履行尽职调查义务，因为其并不需要主动调查抵押物的状况，只需要被动等候通知，可能因此而引发更多的争议，法律的定纷止争功能无法发挥。综上，笔者认为，无论是从法律效力角度考虑，还是从实践操作性考虑，《查扣冻规定》第二十七条都应不再适用，而应按照《物权法》、《担保法解释》的相关规定，最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定。四、问题的延伸：特殊情况下最高额抵押债权应如何确定经由前文讨论，笔者认为应当适用《物权法》之规定，即最高额债权在抵押财产被查封、扣押之后即确定。但是，实务中的问题是复杂的，法律不可能面面俱到，《担保法解释》第八十一条与《物权法》第二百零六条第四项两条法律条文的规定，还不能全面解决实务中可能遇到的所有问题。若实务中出现特殊情况，最高额抵押债权如何确定，可能会产生争议。（一）查封后的利息是否属于最高额担保范围根据《物权法》第二百零六条第四项，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。根据《担保法解释》第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。从文字上看，两处条文对主债权采用的表述均为“债权”，但未区分本金还是利息。如果广义地理解“债权”，必然是包括本金、利息、逾期利息及其他债权，那么就很容易让人误以为，一旦抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权不仅本金确定，而且查封、扣押之后产生的本金以外的债务利息亦不属于最高额担保的范围。对此，实务中法院一般认为主债权确定指的是本金确定，之后产生的利息等债务只要仍未超出抵押登记的最高限额范围，都应属于最高额担保的范围。比如，最高人民法院（2012）民再申字第212号《民事裁定书》认为：“上述规定（即《物权法》第二百零六条第四项、《担保法解释》第八十一条）旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围。”笔者认为，一般情况下，借款本金必然产生利息甚至逾期利息，只要是根据抵押财产被查封、扣押之前的主合同产生或计算的利息或逾期利息，都应在最高额抵押担保范围之内享有抵押权，否则无法达到设立最高额抵押的目的，而且对于最高额抵押权人亦不公平。但是，如果抵押人与最高额抵押权人在财产被查封、扣押之后协议提高利率，则增加部分的利息或逾期利息不应纳入最高额抵押担保范围。 （二）信用证在抵押财产被查封后发生垫款是否属于最高额担保范围实务中，银行经常接受借款人的申请代为开立远期信用证，同时接受最高额抵押担保。如果银行在抵押财产被查封之前开证，但垫款的实际发生时间是在抵押财产被查封之后，由此可能引起争议，抵押财产被查封之后银行垫款所形成的债权是否属于最高额担保范围。笔者认为，产生这一争议的原因是对信用证理解不准确所致。信用证是一种银行开立的有条件的承诺付款的书面文件，它是一种银行信用。在单证相符情况下，银行必须承兑和付款，除非存在信用证欺诈等特殊情况。尽管银行在开证时并不确定将来是否一定会发生垫款（有可能借款人会存入足够的金额），并且垫款的时间是在抵押财产被查封之后，但实际上银行的付款义务是在开证时就已经存在，即抵押担保的主债权是在开证之时就基本可以确定了。银行在开证之后抵押财产是否会被查封是不确定的，但承兑和付款却是一定的。如果因垫款发生在抵押财产被查封之后，所形成的债权便不属于最高额担保的范围，那么对银行来说非常不公平。因此，笔者认为，只要开证时间早于抵押财产被查封之前，信用证在抵押财产被查封之后发生的垫款仍属于最高额担保范围的债权。（三）债权设定于查封之后的合理时间内，是否仍享有最高额抵押担保按照法律和司法解释的规定，抵押财产被查封、扣押后最高额抵押债权不能增加，因此抵押权人在设定债权时必须审查抵押财产的权利限制状况。但是，实际操作时，从抵押权人审查抵押财产的权利限制状况之时，至抵押权人设定债权，一定会存在一个时间差。比如，抵押权人到房产交易中心调取了抵押房屋的权属状况，发现房屋并无查封，其在返回后立即发放了借款，但在其返回途中抵押财产却被查封。笔者在实务中尚未碰到这么极端的案例，但理论上完全存在这种可能。此时，由于抵押权人已经履行了其应尽的注意义务，并且债权设定于财产被查封之后的合理的时间内，若仍然适用《物权法》第二百零六条第四项将有违公平原则。因此，从维护法律公平实施的角度，笔者赞同设定于查封之后合理时间内的债权仍享有最高额抵押担保。（四）财产被查封后至解除查封期间，所设定的债权是否享有最高额抵押担保财产被查封、扣押之后，最高额债权是否绝对确定而不可逆转？若在查封、扣押之后又解除，在此期间所设定的债权是否享有最额抵押担保？对此问题法律并无规定。笔者倾向于肯定意见。虽然债权设定于财产被查封、扣押之后，但解除查封、扣押之后，抵押财产便恢复到查封、扣押之前的状态。对于在此期间设定的债权纳入最高额抵押并不损害原查封申请人的权利，而且有利于发挥抵押物的流通价值。实践中也有法院支持这一观点，比如绍兴市中级人民法院作出的（2012）浙绍执分终字第1号民事判决认为：最高额抵押权存续期间，抵押财产被查封构成被担保债权确定的法定事由，但抵押财产被解除查封后，债权确定事由消灭，被担保债权范围视为未确定，最高额抵押权恢复原来效力，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。（五）多份抵押财产中部分抵押财产被查封、扣押时主债权如何确定实践中还存在多份财产抵押担保同一个最高额债权的情形，当部分抵押财产被查封、扣押时，主债权如何确定？对此，《物权法》第二百零六条第四项并未区分全部与部分财产被查封的情形，只规定“抵押财产被查封、扣押”是“抵押权人的债权确定”的情形之一，即前者是后者的充分条件，只要满足前者，便可得出后者。若机械套用，那么部分抵押财产被查封即可满足“抵押财产被查封、扣押”这一条件，很自然就可得出“抵押权人的债权确定”这一结论。笔者认为，该理解不符立法的本意，《物权法》第二百零六条第四项只是为了追求法律条文简洁性而作了简化。此时，应当将“抵押权人的债权确定”理解为被查封、扣押的财产所担保的最高额债权金额确定，未被查封、扣押的其他抵押财产仍然可以继续发挥其流通价值，为之后设定的债权继续提供最高额抵押担保。五、结语综上所述，关于最高额抵押债权在财产被查封、扣押后是否确定的问题，不仅法律和司法解释条文存在冲突，实践中的法律适用也存在冲突，而且实务中还可能面临诸多复杂的问题难以直接适用法律条文去判断、解决。对于这些复杂问题，实务中也许并不常见，但一旦碰到，就可能直接影响各方当事人的利益。因此，亟待最高人民法院统一法律适用意见。在现有法律规定下，抵押权人在设定最高额抵押债权之前，务必对抵押财产的权利限制状况做好充分的调查，并保留相应证据，在确保抵押财产未被查封、扣押的前提下，再设定债权。对于抵押顺位在后的抵押权人或不享有抵押权的普通债权人而言，其亦可以主动调查或请求法院审查抵押顺位在前的最高额抵押债权人的债权设定时间。如果最高额抵押债权人的债权设定于抵押财产被查封、扣押之后，则抵押顺位在后的抵押权人或普通债权人可以主张最高额抵押债权人对该部分债权不享有优先受偿权，从而争取尽可能多的剩余可分配财产。一、名词解释题
1.担保物权
5.共同抵押权
6.最高额抵押权 二、单项选择题
1.根据我国《担保法》的规定，在抵押物登记问题上，我国采取的原则是（）。
A. 登记生效主义
B．登记对抗主义
C．交付生效主义
D．登记生效和登记对抗的折衷主义
2.依法应当办理抵押登记的，抵押合同的生效时间为（ ）。
A.抵押交付之日
B.登记之日
C.签订之日
D.当事人协商之日
3．下列财产中，不能用于设定质权的是（）。
A.土地使用权
4.下列合同中，不能产生留置权的是（）。
A.保管合同
B.运输合同
C.承揽合同
D.买卖合同
5.某甲在电器修理部修理一电视机，在取电视机时，因所带钱不够支付修理费，经修理部同意，某甲将其价值近千元的手表留下，取走了电视机。修理部对手表所享有的权利是（ ）。
6.担保物权人在其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其担保物权，这就是担保物权的（）。
A．变价受偿性
B．不可分性
C．物上代位性
7.担保物权的效力及于担保物的代替物，这就是担保物权的（ ）。
A．变价受偿性
B．不可分性
C.物上代位性
8.抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同（
B.继续有效
9.最高额抵押的主合同债权不得（ ）。
A.设定抵押
C．设定质押
10.债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于法律规定的期限内雇行债务，该期限是（ ）。
D. 2个月 三、多项选择题
1．担保物权具有下列特点（
A．变价受偿性
C.不可分性
D.物上代位性
2．下列物权中，属于担保物权的有（
3．下列财产中，可以用于抵押的财产包括（
A.抵押人所有的房屋
B.抵押人所有的汽车
C．土地所有权
D．宅基地使用权
4.下列财产中，不能用于抵押的财产包括（ ）。
A.土地所有权
B．所有权不明的财产
C.被扣押的财产
D.学校的教学楼
5.根据我国《担保法》的规定，以下列财产抵押的，应当办理抵押登记（）。
B．土地使用权
D．企业设备
6.除抵押合同另有约定外，抵押担保的范围包括（
A.主债权及利息
B违约金和损害赔偿金
C.实现抵押权的费用
D.抵押物的保管费用 7.抵押权的实现方式包括（）。
A．抵押物折价
B．抵押物拍卖
C．抵押物变卖
D．抵押合同约定由抵押权人直接取得抵押物的所有权 8.下列权利可以用于质押（
A．商标专用权
B．专利权和著作权
C．依法可以转让的股份D．票据 9.留置权担保的范围包括（ ）。
A．主债权及利息
B．违约金和损害赔偿金
C．实现留置权的费用
D．留置物的保管费用 10.留置权的特殊消灭原因包括（
A．担保的另行提出
B 留置物占有的丧失
C．债权清偿期的延缓
D．留置权的实现 11.下列合同中，可以产生留置权的合同有（
A．保管合同
B．运输合同
C．承揽合同
D．买卖合同 12.转移占有的担保物权包括（
A．动产质权
B．动产抵押权
C．不动产抵押权
D．留置权 13.抵押权的特定性表现在（
A．抵押物的特定
B．抵押权所担保的债权特定
C．抵押物的登记机关特定
D．抵押权的实现方法特定 14.质权的作用主要体现在（
A．公示作用B．占有作用
C．留置作用
D．登记作用 15.在下列情形中，不得成立留置权的情形包括（
A．当事人有不得留置的事先约定
B．留置债务人的财产违反公共秩序或善良风俗
C．行使留置权与债权人所承担的义务相抵触
D. 留置财产与债务人交付财产前或交付财产时的指示相抵触 四、简答题 1.简述抵押权的特点。 2.抵押权人的权利有哪些？ 3.简述抵押权登记。 4.抵押权的实现条件包括哪些？ 5.抵押权人的优先受偿权有哪些体现？ 6.简述抵押权的消灭原因。 7.简析共同抵押权的特殊性及效力。 8.最高额抵押权的特点有哪些？ 9.简述质权的特点。 10.简述留置权的特点。 五、论述题 1.说明担保物权的特点。 2.试述动产质权的效力。 3.试述留置权的效力。 4.试析留置权的成立条件。
六、案例分析题 1．王某欲开办一家杂货店，遂向其亲戚赵某借款1万元，双方书面约定：2年后还本付息，并由王某将自己的电视机出质于赵某作质押。10天后，赵某让王某带电视机到赵家取款，王某称：电视机几天前被其妹妹带走，过些天才能还回。王某要求赵某先把钱借给他，并表示如果到期不还，家中东西任凭赵某处理。于是，赵某当即交绘王某1万元现金。不久，王某因不善经营，连连亏损，便将其妹妹还回的电视机交给周某作质押借现款5000元，双方签订了质押合同。赵某知道此事后，认为王某在欺骗他，遂要求王某在5日内将该电视机交到赵某家，否则应立即还款。王某向赵某解释说将电视机交于周某作质押实属无奈，请赵某谅解，因杂货店不景气，不可能马上还清1万元借款，请求赵某再宽限一段时间。赵某不许，要求王某马上还清借款。王某便将杂货店卖掉，加上家里的其他财产共6000元还给赵某，余款保证2个月内还清，赵某仍不答应，表示要将王某的电视机折价抵偿。王某称电视机在周某处，如果周某同意，可由赵某随意处理。但赵某向周某索要电视机时，遭到拒绝。赵某便以王某与周某为被告起诉至法院，要求将电视机折价，用以抵偿王某欠余款4000元及其利息。问：此案的质押纠纷应如何处理？
2. 1996年5月，高某携带一台黑白电视机到某电器修理部修理。修理部留下电视机，要高某10日后交费取电视机。10天后，高某来修理部取电视机，工作人员告诉高某，电视机的修理费共200元，并向高某出示了电器维修价目表。而高某觉得修理费过高，拒绝付款。于是，修理部扣留了电视机，并告诉高某尽快付清修理费，否则，将变卖电视机来抵偿。高某在其后的5个月中，既没有向修理部索要电视机，也没有偿付修理费。11月的一天，高某又携带一台录像机来到这个修理部修理，双方约定1个月交费取录像机。高某如期来修理部取录像机，修理部工作人员称录像机的修理费为250元，加上前次电视机的修理部共450元，要高某一次付清。高某付清了录像机的修理费，并称200元的电视机修理费可以用电视机抵偿，但修理部却要扣留录像机。于是，修理部退还了高某的电视机，扣留了录像机，并告知高某在1个月内必须付清200元的电视机修理费，否则将变卖其录像机来抵偿。高某不同意，双方为此发生争议，高某诉至法院，要求修理部返还录像机。问：（1)修理部扣留电视机和录像机的行为是否合法？为什么？（2)此案应如何处理？ 参考答案 一、名词解释题
1.担保物权，是指以确保债权的实现为目的，于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。
2.抵押权，是抵押权人对于抵押人不移转占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。
3.质权，是指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权。
4.留置权，是指债权人依合同约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得留置该动产，以作为债权担保的权利。
5．共同抵押权，是指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定一个抵押权。
6．最高额抵押权，是指为担保属于一定范围内的由继续性的法律关系将来可发生的债权，当事人约定于预定的应担保的债权最高限额内，以抵押物担保债权的抵押权。 二、单项选择题 1 ．D 2．B 3．A4.D 5.B 6.B
8. B 9．B 10．D 三、多项选择题 1 ．ABCD 2．ABCD
5 ．ABCD 6．ABC
8.ACD 9 ．ABCD 10．ABCD
13．AB 14. AC
15.ABCD 四、简答题
1．答：抵押权作为一种担保物权，除具有变价受偿性、从属性、不可分性、物上代位性等担保物权的一般特点外，还具有如下特殊性：(1)抵押权是不移转占有的担保物权;(2)抵押权的标的物可以是不动产或动产，也可以是权利；（3)抵押权具有特定性，即抵押物和抵押权担保的债权须为特定的；（4)抵押权具有顺序性，即顺序在先的抵押权优于顺序在后的抵押权，在实现抵押权时只有先顺序的抵押权人受偿后，后一顺序的抵押权人才能就抵押物余下的价值受偿。
2.答：抵押权人的权利主要有：(1)抵押权的保全权，包括停止侵害请求权、恢复原状请求权、提供相当担保请求权、赔偿请求权等；（2)抵押权的处分权，包括抵押权的抛弃、转让等；（3）优先受偿 权．即在抵押权实现时，抵押权人以抵押物的变价优先受清偿的权利。例如，抵押权人优先于普通债权人受偿；在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权；在抵押人宣布破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人有别除权；顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。 3.答：抵押权的登记，是指由主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以记载。依我国《担保法》的规定，以无地上定着物的土地使用权，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，以林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。据此，法律规定应当登记的，登记为抵押权的生效要件；法律规定可以自愿登记的，登记为抵押权的对抗要件。
4.答：根据法律规定，抵押权的实现须具备以下条件：(1)须抵押权有效存在并不受限制。若抵押权受到限制，则抵押权不能实现。如抵押权的设定为无效，则因抵押权已不存在，自然不能实现。(2）须债务人的债务履行期限届满。债务履行期限未到的，债务人并无清偿的责任，债权人当然不能要求债务人履行。（2)须债务人未履行债务。债务人未履行债务，债权人的债权不能受偿，抵押权人得实现抵押权以受偿其债权。（4)须非因债权人方面的原因未履行债务。若因债权人一方的原因造成债务人未履行债务，则抵押权人不得实现抵押权。 5.答：抵押权人的优先受偿权主要表现在以下几方面：（1）在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿。（2）在抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权。（3）在抵押人宜布破产时，抵押权优先于抵押人的一切债权，抵押权人有别除权，抵押财产不列入破产财产。（4）顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。在同一抵押物上存在数个抵押权时，各个抵押权之间有一定的顺序，各抵押权人依其先后顺序受偿：以抵押登记为抵押权生效要件的，抵押权的顺序以登记的先后顺序确定之；登记时间以日为单位，同一日登记的抵押权为同一顺序。抵押权不以登记为生效要件的，已登记抵押权的顺序先于未登记的抵押权的顺序，未登记的抵押权的顺序以抵押合同签订的先后时间为准，同一日签订的抵押合同，其抵押权为同一顺序。 6.答：抵押权消灭的原因主要有以下几种：（1）主债权消灭。在主债权因履行、抵消、免除或其他原因消灭时，抵押权随之消灭。(2)抵押物灭失。抵押物灭失的，抵押权消灭。但抵押物灭失而有代位物时，抵押权并不能消灭，而是存在于代位物之上。（3）抵押期限届满。抵押期限为抵押权的存续期间，抵押期限届满，抵押权也应当消灭。（4）抵押权实现。抵押权实现后，不论其所担保的债权是否全部受偿．抵押权均消灭。 7.答：共同抵押权的特殊性主要体现在：（1)抵押权的标的物不是一个而是数个，并且设定抵押权的数个财产是独立的，而不是集合在一起视为一物。（2)该数个财产不要求必须属于同一人所有，即共同抵押可以就不同人的数个独立财产而设立。共同抵押权的效力，应区分两种情况：第一，当事人以特约限定各个财产的负担金额的，抵押权人在实现抵押权时应就各个财产所负担的金额优先受偿。第二，在当事人未约定各个抵押财产所负担的金额时，抵押权人得任意就其中的某一财产或数个财产行使其权利，但抵押权人在就某财产的价值完全受偿时，抵押权即消灭。 8.答：最高额抵押权具有如下特点：（1)最高额抵押权是为将来发生的债权设定的担保；（2)最高额抵押权所担保的债权具有不确定性；(3)最高额抵押权所担保的债权有最高限额；(4)最高
额抵押权适用于对一定期限内连续发生的债权的担保；（5）最高额抵押权不得转让。 9.答：质权具有如下特点：（1)质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产。（2)质权为于债务人或第三人交付的财产上设定的担保物权，其标的可以是债务人的财产或权利，也可以是第三人的财产或权利。（3)质权是由债权人占有质物为要件的担保物权。质权以出质人移交质押的财产占有为成立要件．也以债权人占有质押财产为存续要件。 10.答：留置权具有如下特点：（I)留置权为法定担保物权。留置权不能由当事人自行约定，而只能依法律规定的条件直接发生。(2)留置权为得发生二次效力的担保物权。留置权的第一次效力表现为：留置权人就其占有的留置物在债务人清偿债务前有继续占有的权利，对于债务人等基于债权或物权的返还请求权，均得排除之。留置权的第二次效力表现为：债务人于履行期满超过一定期限后仍不履行债务时，留置权人得依法处分留置物，以其变价优先受偿。（3)留置权为动产担保物权和转移占有的担保物权。留置权的标的物限于动产，留置权的成立以留置权人占有留置物为条件。 五、论述题 1．担保物权具有如下特点：（1)担保物权具有变价受偿性。变价受偿性是指担保物权以取得担保物的交换价值为内容，在债务人不履行债务时，担保物权人可以就担保物的交换价值优先受偿。(2）担保物权具有从属性。从属性是指担保物权系以确保债权的实现为目的的权利，是其所担保的主债权的从权利。一般地说，担保物权的从属性表现在三个方面：一是成立上的从属性，即担保物权的成立应以相应的债权成立为前提条件，不能脱离债权而单独设立；二是处分上的从属性，即担保物权应随同主债权的转让而转让，不能与主债权分离而单独转让；三是消灭上的从属性，即担保物权随主债权的消灭而消灭，主债权不存在，担保物权必不能存在。（3)担保物权具有不可分性。不可分性是指担保物权人于其全部债权受清偿前，得就担保物的全部行使其权利。担保物权的不可分性表现在三个方面：第一，在担保物的一部灭失时，其余部分仍然担保债权的全部；第二，在担保物因共有的分割分别属于数人时，其分割的各部分仍各担保着债权的全部；第三，债权的一部分因清偿、抵消、混同等原因而消灭时，担保物权人仍得就担保物的全部行使担保物权。（4)担保物权具有物上代位性。物上代位性是指担保物权的效力及于担保物的代替物。这是因为，担保物权是以支配担保物的价值为内容的权利，以取得标的物的价值受偿为目的，所以，担保物权的效力也就及于担保物的代替物。当担保物因毁损灭失或公用征收而受有赔偿金、补偿金或保险金时，担保物权人得从中优先受清偿。
2.答：动产质权的效力主要表现在以下方面：（1)动产质权所担保的债权范围。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用，但质押合同另有约定的。按照约定。（2)动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括原质物以及质物的从物、孽息物、代位物等。（3)质权人的权利与义务。质权人的权利与义务主要包括以下几个方面：一是占有质物的权利。质权以质物的占有移转为成立要件，质权人当然得占有质物。二是留置质物的权利，即质权人于其债权受偿前对其占有的质物有留置的权利。三是质物孽息的收取权，即质权人有权收取质物所生的擎息，但合同另有约定的，按照约定。四是费用偿还请求权，即质权人对于因保管质物所支出的必要费用有偿还请求权。五是质物的变价权，即指在质物有损坏或价值明显减少，足以危害质权人的权利时，质权人得公开拍卖或变卖质物，以其卖得价金代充质物。六是优先受偿权，即质权人就质物的变价优先受偿的权利。七是质权的处分权，即质权人处分其质权的权利。八是质物的保管义务，即质权人负有妥善保管质物的义务。九是质物的返还义务，即债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。（4)出质人的权利和义务。出质人的权利和义务主要有：第一，质物的处分权，即出质人得对质物为法律上的处分。第二，质物擎息的收取权，出质人可以按约定收取质物的孽息。第三，对质权人的抗辩权。出质人为债务人的，享有基于主债务上的抗辩权和基于质押合同所生的抗辩权。第四，除去侵害和返还质物请求权，即质权人不能妥善保管质物可能致使其