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第20章 诉讼法
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《民诉中的当事人》日期：
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn民诉法证据制度中的当事人陈述的理解与适用作者：郭珍珍 刘思宇来源：《法制与社会》2015年第14期摘 要 当事人陈述作为民事诉讼法证据制度中的法定的证据种类之一，对于查明案件事实，保证司法公正具有重要作用，但是由于我国立法与司法制度的不健全，在司法实践中出现了很多例如虚假陈述，虚假诉讼，滥用诉权等违反诚信原则的现象。为促进诉讼的诚信，贯彻诚实信用原则，2015年最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，该解释的110条对当事人陈述做了进一步的规定，但是该规定在一定程度上存在瑕疵与不适当的地方。关键词 民诉法司法解释 诚实信用原则 当事人陈述 虚假陈述 保证书作者简介：郭珍珍，北京林业大学法学系在读生，研究方向：法学；刘思宇，北京林业大学。中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：（-02日，十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了修改民事诉讼法的决定，此后最高法便着手于制定新民诉法司法解释，经过历时两年多的修改与讨论，最高人民法院于2015年公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》），该解释对人民法院适用民事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定，其中解释对当事人陈述的相关程序与法律后果做了进一步规定。一、民事诉讼法中的当事人陈述（一）当事人陈述的概念在我国民事诉讼法中，当事人陈述属于民事证据制度中的言词证据，其内容包括当事人以自己的亲身所见所闻向法院做出的关于案件事实的陈述，诉讼请求的陈述，证据采信意见的陈述以及对案件性质和适用法律意见的陈述。（二）我国当事人陈述存在的主要问题当事人是案件的直接参与者，与案件有着直接的利害关系，是最了解案情的人，因此当事人陈述对于法官了解案情，查清案件事实，正确适用法律起着极为重要的作用，然而在我国的民事诉讼过程中，当事人为了获取利益或者避免承担不利后果而进行虚假陈述的现象层出不穷，这种现象不仅会严重损害对方当事人的利益，而且会降低诉讼效率，甚至会严重危害司法
第九章 当事人第一节 当事人概述民事诉讼要解决的是当事人之间的纠纷，没有当事人，诉讼无从提起，法院的判决也没有约束的主体范围，诉讼就没有实际意义。当事人的确定，对于一般地域管辖、审判人员的回避、诉讼程序的中止和终结、诉讼的同一性、诉讼行为能力的有无等问题产生决定性意义。一、当事人的概念和特征1、当事人概念的演进（1）“利害关系人说”当事人是指因民事权利义务关系发生争议，或者民事权益受到侵害，以自己的名义参加诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。依据这一理论，当事人有三个特征：一是以自己的名义进行诉讼；二是与案件有直接的利害关系；三是受人民法院裁判的拘束。这一概念强调“当事人与案件有直接的利害关系”，只有争议民事法律关系的主体才能成为具体案件的当事人。同时，实体的关联性与判决的拘束力范围是统一的。但是，争讼的双方之间是否确实存在民事实体法律关系，在起诉时可能是无法解决的，有些案件必须待法庭辩论终结、实体法律关系明确之时才能确定。在法庭辩论终结之前，诉讼当事人可能处于不确定的状态。如此，一系列诉讼问题，如案件的管辖、回避、诉讼同一性、诉讼能力等，将无法得到及时的解决，诉讼程序将无法顺利进行下去。同时，如果采实体利害关系当事人概念，也无法合理解释诉讼担当现象。所谓诉讼担当，即争讼实体法律关系主体以外的第三人，以自己的名义，为保护他人的利益，而以当事人的地位进行诉讼，但法院判决的效力及于原来的权利主体。非争讼的实体法律关系主体以外的第三人，即诉讼担当人；原来的权利主体，即被担当人。此外，如果采实体利害关系当事人概念，也将对司法实践造成严重的负面影响。为了确定起诉者和被诉者是否为案件的直接利害关系人，法院必须在起诉时进行严格的实质审查。如此，将必然阻碍民众获得及时的实体权利救济，甚至得不到权利救济。（2）“权利保护人说”为了适应扩大民事实体权利救济的需要，我国部分民事诉讼法学者通过对“利害关系”作扩大化解释的方法，对实体利害关系当事人的概念进行了修正，提出了如下权利保护当事人概念：当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。此处保护民事权益，包括为保护自己的民事权益（直接利害关系人）或者为保护他人的民事权益而进行民事诉讼（主要是指对争议民事权利享有管理权和支配权的人，他们并非案件的直接利害关系人）。这一概念直接承认了诉讼担当，拓宽了民事诉讼当事人的范围，有助于民众积极利用诉讼程序获得司法救济。不过，权利保护当事人概念对传统的实体利害关系当事人概念的修正是有限的，仍然没有摆脱“实体利害关系人就是当事人”的不足。（3）“程序当事人说”以上两种当事人概念，均把当事人作为实体法上的当事人予以界定。然而，在现实诉讼中，起诉者或被诉者是否为实体法上的当事人，只能在诉讼过程中逐渐查明，甚至到诉讼程序结束之时才能确定，无助于利用当事人概念来解决诉讼一开始后就须解决的案件管辖、回避、诉讼同一性、诉讼能力等诉讼问题。事实上，在确定起诉者或被诉者是否为实体法上的当事人之前，已经承认其当事人的诉讼地位。鉴于此，学者们逐渐认识到，当事人概念应是诉讼法上的概念，当事人概念应当界定为：以自己的名义请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的人及其相对方。程序当事人是指主张自己对诉讼标的有法律上利益的人都可以成为当事人起诉和应诉，成为民事诉讼当事人。也就是说，除了直接利害关系人、权利保护人可以作为有诉讼实施权的人之外，任何向法院主张自己利益的人有权以自己的名义实施诉讼，成为民事诉讼的当事人。依据此概念，以自己的名义实际起诉应诉的人，即为当事人。当事人的地位与是否为实体法律关系的主体无关，因而为程序当事人。把当事人界定为程序当事人，具有重要意义：一是有利于保障当事人充分行使诉权。诉权是宪法上的基本权利，任何权利主体都可以行使诉权，成为民事诉讼当事人。民事主体在起诉应诉时，诉讼法即确认其当事人地位，避免起诉时法院对案件进行实体审查。将案件当事人是否与案件有实体利害关系这一有关当事人的正当性问题，留待案件受理以后的程序来解决。采用程序当事人概念，起诉时不再需要法院进行审查以确定诉权主体是否有实质意义上的诉权，当事人资格不再依附于实体法律关系，以保障诉讼当事人作为程序主体自由发动诉讼程序和实现诉权。二是有利于扩大司法救济的空间。在现代社会，当事人的权利和利益越来越受到重视。尽管实体法越来越完善，但仍不可能尽善尽美，新型纠纷无法纳入现行法所承认的权利体制或框架之中的情形，不断涌现。民事诉讼应当具有创制和促进民事实体法发展的功能。在基于诉的利益的情况下，在传统理论上不能成为当事人的人，依据程序当事人概念，仍然可以请求司法救济，从而扩大了司法救济的空间。我国现行《民事诉讼法》第108条规定，“原告是与本案有直接利害关系人的公民、法人和其他组织”；同时，第56条第2款规定，“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。这些规定采取的是实体利害关系当事人的概念。不过，我国诉讼实务中也承认诉讼担当，《民事诉讼法》第54条以及其他法律和司法解释中，也并非一律采实体利害关系人概念，有时采取的是程序当事人的概念。法院恰当地赋予起诉的人以当事人地位，涉及到如何对当事人的诉权予以保障和防止诉权的滥用这两方面问题。这两方面的要求同样重要。虽然程序当事人的确认不以实体法律关系主体与诉讼的关联性为成立要件，但诉讼无论是形成某种法律关系，还是发现某种法律关系，都需要以既有的法律秩序为基础，以维护法的稳定性。当事人如果与实体法律关系无任何牵连，那么这个诉讼将是毫无意义的。为解决这个矛盾，采用程序当事人概念的同时，还要承认正当当事人概念。对诉讼标的或法律关系有管理权或处分权的当事人，是正当当事人。原告或被告是不是民事权利或法律关系的主体，只有在诉讼进行中，通过深入地调查研究，才能够查清楚。在没有查清楚以前诉讼程序照样进行，应当承认他是当事人。废除案件审理前受理程序中的实体审查，为当事人诉权的实现消除了人为的障碍。同时，对于与纠纷没有实质利害关系的程序当事人提起的诉讼，法院可以通过判决驳回原告的诉讼请求，达到保护被告合法权益的目的。另外，立法可以规定诉权滥用行为的侵权后果，以遏止可能出现的诉权被滥用的现象。2、程序当事人与传统当事人概念的区别：（1）依传统当事人概念，当事人起诉和应诉是为了保护自己的权利，只有诉讼标的权利义务主体即直接利害关系人才有当事人资格。按照程序当事人概念，诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉讼当事人。（2）依传统当事人概念，当事人享有的诉权以诉讼标的实体权利义务为基础，而在程序当事人概念中，当事人的诉权也可以基于法定的或任意的诉讼信托而产生。（3）传统的当事人既是诉讼权利义务的承担者，也是实体权利义务的承担者，因此，判决具有实质上的效力。对于程序当事人而言，判决可能只对其发生程序上的效力，而不发生实质效力。3、程序当事人的特征：（1）以自己的名义起诉和应诉，进行诉讼活动。这一特征是当事人与诉讼代理人以及诉讼代表人的显著区别之一。（2）是要求法院就具体案件行使审判权，并就诉讼请求作出裁判的一方及相对方；（3）必须在诉状内明确表示。凡在诉状内明确表示为原告和被告的人，不问是否民事权利和法律关系的主体以及对诉讼标的有无诉讼实施权，都是程序当事人。4、正当当事人我国民事诉讼法没有使用正当当事人这一概念，但是，任何一个具体的特定的诉讼，都存在一个问题，即争议具体在什么人之间予以解决才适当？也即当事人是否正当的问题。只有与案件实体争议有关的当事人（正当当事人）起诉、应诉，诉讼才具有实质意义，通过诉讼解决纠纷、保护民事权益的目的才能达到。因此，正当当事人是民事诉讼中一个重要的理论和实践问题。正当当事人，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称当事人适格。只有正当当事人进行诉讼，诉讼才具有实质意义。在具体的特定诉讼中，正当当事人以自己的名义作为原告或者被告进行诉讼的权能，称为诉讼实施权。具有诉讼实施权的原告，称为正当原告；具有诉讼实施权的被告，称为正当被告。正当当事人不同于程序当事人。为了充分保障民众的诉权、允许纠纷主体寻求司法救济，我们确立了程序当事人的概念，只要是诉状载明的原告、被告，就是程序当事人。另一方面，为了避免当事人滥用诉权，无端缠讼，确立了正当当事人的概念，侧重于诉讼当事人与案件所涉实体法律关系之间的实际联系，从而剔除非正当当事人，使诉讼具有实质意义。案例：吕某是某县某村村委会主任。村里土地发包时，村民崔某要求承包40亩烤烟田。在签承包合同时，崔某称：如果以村委主任的名义承包烤烟田，在秋天卖烟时，烟厂看村委主任的面子，可以卖到最高价钱。吕某听后觉得有几分道理，于是烤烟田承包合同上的承包方就戏剧性地变成了吕某。合同签订后，崔某未按合同的约定种植烤烟，而是全部种植了大豆。秋后履行烤烟合同时，村委会因不能向某烟厂履行烤烟叶合同，在无可奈何的情况下，吕某以崔某违约为由起诉崔某，法院在审查承包合同时发现，“承包方”不是崔某，而是吕某本人。问：法院应否受理吕某的起诉？简述理由。答：依据民事诉讼法第108条的规定，原告与案件应有直接的利害关系。本案是村委会与承包户崔某之间的承包合同纠纷。村委会有权对崔某主张违约损失赔偿权利。吕某是承包合同名义上的承包人，对崔某的违约行为造成的损失应当承担连带赔偿责任。吕某无权向崔某主张违约赔偿责任。法院应裁定不予受理。一般认为，在具体诉讼中，确定当事人是否为正当当事人的一般标准，是诉讼实施权。有诉讼实施权的人，才可以成为具体案件的正当当事人。诉讼实施权的基础是什么呢？近年来，越来越多的学者主张以诉的利益为诉讼实施权的基础。诉的利益，是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。5、诉讼信托又名诉讼担当。传统诉权理论认为，诉权与实体权利紧密联系，并以实体权利为基础，享有诉权的人必须为诉讼标的实体权利义务的承受者，只有诉讼标的法律关系主体才有资格成为合格当事人。诉讼信托理论的意义在于通过诉讼上的授权（信托），使本来没有诉权的人能够起诉或应诉，使本来不合格的当事人成为合格的当事人，但诉讼标的实体权利义务仍存在于直接利害关系人名义之下。这样诉讼信托之受托人因原诉权主体的授权而享有诉讼实施权，即程序意义上的诉权，原诉权主体则享有实体意义上的诉权。程序意义上的诉权与实体意义上的诉权出现了分离行使的现象。基于诉讼信托而取得合格资格的当事人与基于实体权利而取得合格资格的当事人不同。区别在于：（1）诉权来源不同，前者诉讼授权，后者根据实体法规定同时享有。（2）诉讼权利和诉讼义务不尽相同，前者可能是不完全的，后者是完全的。（3）判决效力不同，对前者只产生程序上的效力，实体后果则由诉讼信托之授权人承受，对后者则产生程序上和实体上的全部效力。法定的诉讼信托：受托的第三人根据法律规定的强制授权条款取得诉权。如侵犯死者的名誉权和著作权的案件中，死者的近亲属行使程序意义上的诉权；再如法律关系主体以外的就该法律关系享有处分权或管理权的第三人（即管理人）在因被管理财产发生的纠纷中，如法律关系主体死亡或受破产宣告，则行使诉权。遗嘱执行人对有关继承遗产的诉讼，遗产管理人对所管理遗产发生的诉讼，破产管理人对破产财产的诉讼享有诉权。法定的诉讼信托又可分为两类：一类是对他人的实体权利义务或者财产享有管理权或处分权的人，如代位债权人、遗嘱执行人、破产管理人等。另一类是对他人的实体权利义务或者财产不享有管理权或处分权，而是为维护国家利益或者社会公益而被法律确定为正当当事人的人。此类诉讼信托人主要包括职务上或公益上的当事人。在我国，民事诉讼承认在下列几种情形下成立法定的诉讼信托：（1）公民死亡后，仍享有人格权，其继承人有诉讼实施权；（2）公民死亡后，其著作权等知识产权受到侵犯，其继承人有诉讼实施权；（3）侵犯胎儿继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权；（4）侵权致人死亡的，死亡公民的继承人有诉讼实施权；（5）宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件，民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请；（6）破产案件中，破产管理人或清算组对财产有管理权和诉讼实施权。任意的诉讼信托：通过双方协议而使诉权转移，但是为防止出现规避法律的行为，这种转移诉权的方式必须以法律的明确规定为前提。在我国适用任意诉讼信托的，仅限于代表人诉讼。我国代表人资格的取得方式为“推选”或“商定”的授权方式。诉讼信托的受托人为代表人，代表人诉权来源于诉讼法上的授权，法院判决的效力不直接扩张于未参与授权的人。案例：星光灯具厂和华福商业公司均系中外合资经营企业。2000年3月他们签订购销合同，华福商业公司购买星光灯具厂价值76万元的灯具，由于买方拒不支付货款，卖方向人民法院起诉，经法院调解，双方达成协议，买方同意于同年8月15日前付清全部货款，8月25日卖方申请法院强制执行。9月初，安海电器公司得知华福商业公司处于亏损状态后，向华福商业公司追索将于11月底到期的买卖之债27万元，华福商业公司与安海电器公司达成协议，约定华福商业公司9月底前还清债务，但是债务的数额减为23万元，安海电器公司放弃对余额的追偿。10月5日华福商业公司还清安海电器公司23万元债务。10月中旬法院根据星光灯具厂的申请，执行星光灯具厂诉华福商业公司一案，发现华福公司亏损严重，帐面出现赤字。华福商业公司此时也向法院申请宣告破产。人民法院受理破产案件后，依法组成清算组进行清算，清算组认为，根据法律规定，安海电器公司提前受清偿的行为无效，23万元属于破产财产，要求追回安海电器公司所获得的23万元财产。但是，安海电器公司拒绝返还。清算组于是以华福商业公司破产清算组的名义向法院提出申请，要求安海电器公司返还所受无效清偿所得利益。人民法院依法作出裁判，要求安海电器公司向华福商业公司履行返还受提前清偿所获得的23万元。问：企业被宣告破产后，其清算组能否以自己的名义起诉？答案：清算组为了保障债权人的利益，可以以诉讼当事人的名义起诉。6、广义的当事人与狭义的当事人（1）广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人和第三人；狭义的当事人则仅指原告和被告。（2）原告是指以自己的名义提起诉讼，请求法院保护其合法权益，因而使诉讼程序发生的人。被告是指经原告声称曾侵犯他的民事权益或者与他的民事权益发生争执，由法院通知其应诉的人。当事人的权利请求具有主观性，要求当事人与案件具有利害关系，是要求当事人的“利益”与本案有“一定”的联系，并不是要求其诉讼请求“客观”存在。要求在立案审查时就搞清楚当事人的诉讼请求是否客观存在是不可能的。所以，在起诉时，应当以原告与争议的内容有无利害关系作为是否立案的标准，承认当事人的诉讼请求具有主观性。7、当事人的称谓一审程序中称原告和被告；二审称上诉人和被上诉人；再审适用一审程序的称原审原告和原审被告，适用二审程序的称原上诉人和原被上诉人。在执行程序中，称申请人和被申请人。当事人的称谓不同，表明他们在不同的程序中具有不同的诉讼地位，因而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务。二、诉讼权利能力和诉讼行为能力1，诉讼权利能力（1）概念：是指享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的资格。有诉讼权利能力就可以成为民事诉讼当事人，因此诉讼权利能力又称当事人能力。（2）诉讼权利能力与民事权利能力二者通常是一致的。一般来说，具有民事权利能力的人同时也具有诉讼权利能力，诉讼权利能力以民事权利能力为依据，同时又是民事权利能力的保障，另一方面，它们又有区别。民事权利能力是作为民事法律关系主体的资格，诉讼权利能力是作为诉讼法律关系主体的资格。既然是两种不同性质的法律关系的主体，他们所承担的权利义务不同，由此产生的法律后果也是不同的。而且在特定情况下，没有民事权利能力的人，法律仍然赋予他们以当事人的资格。如经主管机关认可，设有管理人或代表人的非法人团体也是民事诉讼的主体，具有诉讼权利能力，享有当事人的资格。我国民事诉讼中的当事人应当是既包括作为民事主体的公民和法人，也包括不具有民事权利主体资格，但具有民事诉讼权利主体资格的其他组织和集团；既包括案件的直接利害关系人，也包括案件的非直接利害关系人，体现了民事诉讼当事人与民事主体的分离。【案例】李某在某县工商银行分行下属的一街道储蓄所存入2万元，后来李某因存折丢失，遂到该储蓄所挂失。在挂失后第三天，该存款被人冒领。李某与该储蓄所发生争执，诉至法院。在此案中，储蓄所属于不具有诉讼权利能力的其他组织，而管理该储蓄所的该县工商银行分行才享有诉讼权利能力，才能成为诉讼当事人。因此，李某起诉时，应以该县工商银行分行为被告。公民的诉讼权利能力与民事权利能力相适应，自成为民事权利主体时开始，因死亡而消灭。法人和其他组织的诉讼权利能力自成立或设立时开始，在撤消、合并情况下消灭。民事诉讼法第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这一规定实际上是对诉讼权利能力享有者的划定，即公民、法人和其他组织都具有诉讼权利能力，在他们之间发生民事纠纷后都有资格成为民事诉讼当事人。案例：精神病患者某甲，一天突然用木棒将邻居乙的小孩击伤，经抢救治疗后脱险。双方就损害赔偿未能达成协议。乙起诉到法院，要求被告甲赔偿损失。甲的父母均不愿代甲应诉，互相推诿责任。问：（1）某甲系无行为能力人，可否列为被告？（2）法院应指定何人以何种身份代理甲参加诉讼？（3）甲的父亲要求委托一名律师和一名医生与他一道出庭代理诉讼，是否可以，为什么？2，诉讼行为能力（1）概念：是指以自己的行为实施诉讼权利和履行诉讼义务的能力。也就是能够亲自进行诉讼活动的能力。（2）诉讼行为能力与民事行为能力的联系一般来说，具有民事行为能力的人同时具有诉讼行为能力，但二者又并非完全一致。诉讼行为能力是进行诉讼活动的能力，民事行为能力是进行民事活动的能力，诉讼行为能力与民事行为能力是有区别的。诉讼行为能力只有有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之分，而民事行为能力则分为有民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力三种。限制行为能力的人不能亲自进行诉讼活动。（3）诉讼行为能力与诉讼权利能力在一般情况下，二者是一致的，即具有诉讼权利能力的人同时具有诉讼行为能力。但在某些情况下，如未成年人、精神病人等，虽有诉讼权利能力却无诉讼行为能力。这表明，公民的诉讼行为能力与诉讼权利能力有可能不一致；而法人和其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力始终是一致的。前者的诉讼行为能力自具有完全的民事行为能力时开始，于死亡时消灭。后者的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭。依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。法定代表人是在法人成立或者设立时就确定的。法人有特定的民事权利能力和民事行为能力，在诉讼上也相应地具有诉讼权利能力和诉讼行为能力。但是法人的民事行为能力和诉讼行为能力是通过其法定代表人的活动来体现的。民事诉讼法第49条第2款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”法定代表人的诉讼行为就视为法人的诉讼行为。【案例】周明（5岁）星期天与祖母吴霞去公园玩，在游戏过程中，周明将王晨（6岁）的双眼划伤致使王晨右眼失明。王晨的父亲王可要求周家赔偿王晨的医疗费、伤残费共计10万元。周明的父亲周伟以周明为未成年人为由拒绝赔偿。王家只好诉至法院。依据民事诉讼理论，成为当事人者，仅须具有诉讼权利能力，并不要求必须具备诉讼行为能力。在应成为当事人者无诉讼行为能力的情况下，应由其法定诉讼代理人代为诉讼，但并不改变无诉讼行为能力人为当事人的事实。本案中，诉讼参加人的地位是：原告是王晨，其父王可是王晨的法定诉讼代理人；被告是周明，其父周伟是周明的法定诉讼代理人。（4）具有诉讼行为能力是诉讼行为有效的条件。没有诉讼行为能力的人所实施的诉讼行为或者对无诉讼能力的人所实施的诉讼行为都是无效的诉讼行为。如无诉讼能力的人提起诉讼就没有法律效力。在起诉时，法院认为其有诉讼能力，但受理后发现起诉人没有诉讼能力的，起诉无效，法院可以裁定驳回。在开庭审理中，无诉讼行为能力的当事人参加辩论的，法院应令其退出辩论。按照民法的有关规定，无效的民事行为在实施以后可以撤消。但无诉讼行为能力的人实施的诉讼行为则不能简单地一概撤消，因为一旦撤消将导致诉讼程序的不稳定。如果无诉讼行为能力人的法定代理人对其诉讼行为予以追认的，该诉讼行为从开始就是有效的。在诉讼中，当事人丧失诉讼行为能力时，法院应当裁定中止诉讼，等待其法定代理人代为进行诉讼。三、当事人的诉讼权利和诉讼义务1，当事人的诉讼权利概括地说，当事人的诉讼权利包括：请求司法保护，谋求公正审判的权利；维护自己的诉讼请求和主张的权利；处分实体权益的权利；实现裁判利益的权利。具体而言，根据我国民事诉讼法第49条至第52条及其他有关条文的规定，当事人的诉讼权利主要有以下各项：（1）起诉和反诉；（2）用本民族语言文字进行诉讼；（3）委托代理人；（4）提出回避申请；（5）收集、提供证据和申请保全证据；（6）进行辩论；（7）放弃、变更、承认、反驳诉讼请求；（8）查阅和复制本案有关材料；（9）请求调解；（10）提起上诉；（11）申请执行；（12）进行和解；（13）申请再审。2，当事人的诉讼义务：（1）当事人必须正确地行使诉讼权利，不能滥用法律赋予的诉讼权利；（2）在整个诉讼过程中，必须遵守诉讼秩序，服从法庭指挥，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；（3）对发生法律效力的判决书、裁定书和调解书，义务人必须履行。四、诉讼权利义务的承担1，概念：在诉讼过程中，一方当事人的诉讼权利义务转移给另一人，由其承担诉讼当事人。2，诉讼权利义务的承担发生的原因：是由于民事权利义务的转移而引起的。随着民事权利义务的转移，诉讼上的权利义务也随之转移。这种情形在公民、法人或者其他组织中都可能发生。如，当事人在诉讼过程中死亡，死者的民事权利义务转移给继承人，诉讼权利义务也同时转移给继承人。又如，两个法人的合并，如果合并前的法人诉讼活动正在进行的，就应由合并后的新的法人承担诉讼当事人，继续参加诉讼活动，并承担原法人的诉讼权利义务。3，诉讼权利义务承担的法律后果：诉讼权利义务的承担可能发生在第一审程序或者第二审程序，也可能发生在再审程序，还可能发生在执行程序。不论发生在诉讼程序的哪个阶段，诉讼权利的承担都是新的当事人承续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序是继续进行而不是重新开始。因此，原当事人进行的一切诉讼行为对新当事人均有约束力。【案例】张某的母亲向法院起诉，要求张某每月向其支付赡养费500元。诉讼中，张某因病去世。此时，应否由张某的合法继承人承担诉讼？在民事诉讼中，如果出现自然人死亡的情况，可能而非必然发生诉讼承担。涉及自然人的诉讼有两种情况：一种是基于财产而产生的纠纷案件；另一种是基于身份而产生的纠纷案件。对于前者，自然人在诉讼中死亡的，成立诉讼承担，由其继承人或者遗产管理人承担诉讼；对于后者，由于是基于身份关系产生的纠纷，因此，诉讼中自然人死亡的，其身份关系自然灭失，其纠纷也无须再解决，也就不成立诉讼承担问题。本案是基于身份关系而产生的诉讼，因此，张某在诉讼中去世，不应由张某的合法继承人承担诉讼。此时，应当终结诉讼。五、当事人的追加与更换1，当事人的追加（1）概念：是指法院受理案件后，在诉讼过程中，发现有必须共同进行诉讼的当事人没有参见诉讼的，法院通知其参加诉讼的一种活动。（2）追加当事人的情形在诉讼开始以后，法院发现有与本案的诉讼标的有直接利害关系的人没有参加到诉讼中来，而这些人不参加诉讼又不利于查明案件事实和纠纷的解决的，法院应当通知其参加诉讼，追加为当事人。当事人本人也可以向法院提出申请，要求参加诉讼。法院对申请参加诉讼的，应进行审查，经审查认为不符合当事人条件，申请无理的裁定予以驳回；申请有理的，应当及时书面通知其参加诉讼。（3）追加当事人的具体做法追加当事人，可能参加到原告一边而成为共同原告，也可能参加到被告一边而成为共同被告。法院追加共同诉讼当事人时，应当通知其他当事人。应追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，如其不参加诉讼，不影响法院对案件的审理和依法作出判决。追加当事人如果是必须参加诉讼的共同被告，法院可以依当事人的申请追加，也可以依职权主动追加。被通知参加诉讼活动的被告，必须按法院的通知参加诉讼活动。追加当事人可以在第一审程序中进行，也可以在第二审程序中进行。在第二审程序中追加当事人时，如不能以调解方式结案的，应将案件发回原第一审法院重审，以保证追加的当事人能够充分行使诉讼权利。《民事诉讼法》第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼活动的，法院应当通知其参加诉讼。”第56条规定：“无独立请求权的第三人，可以申请参加诉讼，或者由法院通知他参加诉讼。”可见，追加的当事人可能是共同诉讼的原告和被告，也可能是无独立请求权的第三人；追加的当事人的人数，可能是一人，也可能是数人。当事人的追加是由法律关系本身决定的，而非法院随意决定的。2，当事人的更换（1）概念：是指在诉讼过程中，法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。不符合条件的当事人，是指不具备起诉或者应诉条件，即作为原告，他不是自己的民事权利受到侵害或者与他人发生争执的人，不具备诉讼实施权；作为被告，他不是侵犯原告民事权利或者与之发生争执的人。这类问题通常在审查起诉时就应该查明。民事诉讼法第112条规定：“认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。”这表明不符合条件的当事人根本就不可能引起诉讼程序的开始。但是，如果在诉讼过程中发现不符合条件的当事人参加了诉讼，而符合条件的当事人没有参加诉讼，法院应当更换当事人，通知不符合条件的当事人退出诉讼，符合条件的当事人来参加诉讼。在符合条件的当事人参加诉讼后，原来参加诉讼的不符合条件的当事人的诉讼行为，对更换后的符合条件的当事人不发生任何效力。民事诉讼法未规定当事人的更换，但当事人的更换在实践中经常发生，既有更换原告的情形，也有更换被告的情形，还有原告被告都不符合当事人条件，都应予以更换的情形。当原告不符合当事人的条件，法院通知更换原告，原告不 愿退出诉讼的，裁定驳回起诉；符合条件的原告不愿参加诉讼的，终结案件的审理。被告不符合当事人的条件，法院通知更换，原告不同意更换被告的，裁定驳回起诉；更换被告，符合条件的被告应当参加诉讼，如经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以依法予以拘传或缺席判决。案例：日，甲村王家大院住户王乙与王丙因琐事发生争吵，并发生抓扯，邻居孙丁的岳父出面劝解，遭到王乙的辱骂，孙丁见状拿起一根木棒向王乙打去，击中王乙的后背。事后，王乙以自己被王丙打伤为由向县法院提起诉讼，请求法院判令被告王丙赔偿原告王乙医疗费600元。该县法院受理此案后，实行直接开庭审理。在开庭审理中，孙丁作为证人，向法庭提出是自己打伤王乙。王乙仍然坚持要求被告王丙赔偿医疗费。合议庭合议认为原告王乙所受损伤并非王丙所为，是孙丁所致，法院一审判决驳回王乙的诉讼请求。王乙不服，以一审判决认定事实不清，向一审法院的上一级法院提出上诉。二审法院受理上诉后，依法组成合议庭不开庭审理此案，并作出二审民事裁定：“王乙所受损伤并非王丙所为，是孙丁所致。原审法院判决驳回王乙的诉讼请求处理不当，本院应予撤消。依据民事诉讼法第153条第1款第2项之规定，裁定：1，撤销该县法院（2005）民初字第291号民事判决；2，驳回王乙的起诉。上诉案件受理费50元由王乙负担。”问：1，县法院作出的驳回原告的诉讼请求的一审判决是否正确？2，二审法院作出的撤销一审判决，驳回王乙的起诉的二审裁定是否正确？驳回起诉与判决驳回诉讼请求有何区别？答：两者的区别：适用对象、解决的问题、适用法律、适用阶段、适用形式、产生的后果和允许上诉的期限等方面存在不同。1，两种观点：一种意见认为，民事诉讼应当在适格当事人之间进行，如果当事人不适格，应更换当事人。本案中王丙不是合格的被告，法院应通知原告更换被告，如果原告不同意更换，县法院应裁定驳回王乙的起诉。另一种意见认为，本案原告的起诉符合法定的起诉条件。在庭审中，原告不能提出充分的证据证明自己受到的人身损害是被告所为，其诉讼请求不成立，县法院应依法作出驳回原告诉讼请求的一审判决。2，两种观点：一种意见认为，一审被告不合格，一审法院应裁定驳回起诉，一审法院判决驳回诉讼请求适用法律不当。二审法院作出的二审裁定是正确的。第二种意见认为，县法院驳回诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应裁定驳回上诉人的上诉，维持原判决的二审判决。依这种观点，二审法院的终审裁定是不正确的。【案例】甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭生活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。本案中丙不具备当事人的资格,她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她不能作为本案的原告起诉。所以人民法院不予受理是正确的。 第二节 原告和被告一、概念和特征原告：是指认为自己的民事权益或受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与对方产生争议，引起诉讼程序发生的人。被告：是指被诉称侵犯原告或受原告管理支配的民事权益，或者与原告发生民事权益争议，被法院传唤应诉的人。原告的特征：是引起民事诉讼程序发生的人；是积极维护自己或自己管理支配的民事权益的人；原告对于民事诉讼程序的结束以及诉讼的实体结果具有重大影响。被告的特征：被告是被法院传唤应诉的人；是消极维护自己利益的人。二、原告与被告的确认1，公民（1）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人；（2）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号；（3）当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向法院起诉的，应以对方当事人为被告；（4）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；（5）因保证合同发生纠纷提起的诉讼，债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。2，法人（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；（2）法人的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人为当事人；（3）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；（4）其他法人未经清算即被撤消，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤消决定的机构为当事人。【案例】日,江某在杏花饭店(经理赵某)设宴招待焦某、耿某等六位朋友。席间,服务员朴某误将装有碱水的瓶子当作白酒瓶送至席上。醉意的焦某打开碱水瓶猛喝一口,导致口腔和食道烧伤。事后,焦某治伤用去医疗费600元。由于赵某、江某和朴某都不愿意赔偿焦某的损失,焦某准备向法院起诉。杏花饭店是本案的被告。理由是:被告是指原告声称侵害了他的民事权益,或者与其发生了民事权益争议,依法被人民法院传唤应诉的人。他与原告之间必须存在直接的民事法律上的利害关系。本案系民事侵权赔偿案件,杏花饭店是争议的侵权赔偿关系的一方主体。因为其工作人员在执行职务过程中致人损害,它应当对此承担民事责任。赵某、江某、朴某与焦某之间均不存在直接的法律上的利害关系,因而他们不应成为本案的被告。3，其他组织其他组织：是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。这些组织包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条例规定条件的其他组织。 第三节 共同诉讼人一、共同诉讼人的概念与特征1，概念：是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。2，特征：（1）当事人一方或双方在二人以上；（2）诉讼标的是共同的，或者是同一种类。二、必要的共同诉讼人1，概念：是指当事人一方或双方为二人以上，对同一诉讼标的共同享有权利或者共同承担义务的人。2，特征：具有共同的诉讼标的；必须一并共同进行诉讼；人民法院能够依职权追加必要共同诉讼人参加诉讼。3，必要共同诉讼人的形成及认定形成的原因：（1）共同诉讼人在同一争议法律关系中本来就具有共同的权利或者承担共同的义务；（2）基于同一事实或其他法律上的原因，使共同诉讼人对同一争议的法律关系具有或被认为具有共同的权利或义务。案例：被告吴某（男，现年39岁）3岁时丧母，其父与原告李某某（女，现年70岁）再婚，婚后生一女儿吴小丫。吴某自3岁时起，一直由李某某抚养至结婚。吴某结婚后，与父母分家另过。自分家后，吴某未给李某某一分钱。1993年，吴某之父病故，李某某仅仅凭女儿每月给30元钱维持生活。因此，李某某于日起诉到人民法院，要求吴某每月交赡养费。法院在4月13日受理该案，4月17日将起诉状副本送达被告，被告在4月20日提出答辩状。问：（1）法院发送起诉状副本的期限及被告提出答辩状的期限合法吗？（2）本案应否追加李某某的女儿为被告？理由是什么？案例：1997年9月，某县税务局一栋住宅楼的扩建工程由县第三建筑工程公司（承包人为李某）承担施工。钱某、姜某为李某聘用的临时工。在拆运施工搭架用的钢管过程中，钱某不小心丢下钢管击中正在施工现场的姜某头部，造成姜某受伤。姜某住院治疗，共支出医疗费、误工费、护理及伤残扶助费共计2万元。1997年12月，姜某就治疗费用赔偿向法院提起诉讼。问：本案如何确定当事人？姜某为原告，被告为某县税务局、该县第三建筑公司和李某。三被告共同对受损害人承担损害赔偿责任，为必要共同诉讼的共同被告。税务局与三建公司形成建筑承包合同关系，双方应当对施工过程中的人身损害赔偿事故承担连带责任，李某也应承担赔偿责任。钱某不是本案的当事人。两户一伙雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。必要共同诉讼人的认定：（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。（2）个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（3）个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人进行诉讼；被推选的代表人应由全体合伙人出具推选书。（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（6）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人，除保证合同明确约定保证人承担连带责任之外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。（7）继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院应把其列为共同原告。【案例】章向洪于日去世。他的五个子女中，小女儿章霞认为大哥章荣侵犯了她的继承权，因而将章荣诉至法院。法院受理本案后，通知其余三个子女应诉。二儿子章强明确表示放弃实体权利，不再参加诉讼，三儿子章欣未作表示，大女儿章晶则明确表示将参加诉讼。此时，章霞、章欣、章晶是共同原告，章荣是被告，章强因明确表示放弃实体权利，可不追加为共同原告，为案外人。（8）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。（9）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。根据最高人民法院2000年12月颁布的《关于适用担保法若干问题的解释》，下列情形应作为必要的共同诉讼：（1）企业法人的分支机构为他人提供保证的，法院在审理保证纠纷案件中可将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。（2）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，法院可将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。（3）债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。（4）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人和担保人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。根据最高人民法院2001年4月颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。【案例】个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。甄某、乔某、雷某商量合伙开设餐馆,由班某负责领取营业执照并担任负责人,乔某负责租赁房屋。乔某找到王某,协议租赁王某私有住房两间,每月租金1000元,约定按月支付。餐馆经营6个月后,因经营管理不善,亏损较大,不能按合同约定支付租金。王某找乔某交涉,要求乔某按合同约定支付租金,乔某以自己不是餐馆负责人为由拒绝了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示没有履行合同的能力。于是王某起诉到法院。受诉人民法院在确定当事人的问题上意见分歧:一种意见认为甄某等三人合伙仍然是个人,对与原告争议的诉讼标的有着共同的权利和义务,应属共同诉讼,合伙人应为共同被告;另一种意见认为,个人合伙组织是一个经济实体,是民事主体,合伙组织即餐馆可以作为本案的诉讼当事人,由它的负责人甄某作为代表人进行诉讼。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条的规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中说明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。本案中,甄某、乔某、雷某合伙经营餐馆,乔某代表餐馆签订的租赁合同对全体合伙人发生法律效力,其诉讼标的是共同的,要甄某、乔某、雷某应为共同被告。4，必要的共同诉讼人之间的关系民事诉讼法第53条第2款：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同的权利义务，其中一人的行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。”案例：2003年初，李某为生产经营需要购买卡车，但手头款数不够，于是，2月份时，经介绍认识了某公司经理王某。李某提出向王某借款4万元，并由张某做担保人。第二天，王某将4万元人民币交给李某，并立下字据：“李某为购买卡车需要借王某人民币4万元，2003年底还清。逾期不付的，张某负责。”2004年初，由于李某经营不利，欠王某的钱一直未还。王某多次催要未果，于是向法院起诉，要求李某返还借款。法院受理后，立即通知张某作为第三人参加诉讼。问：法院的做法是否正确？案例：某化肥厂排放的废水污染了附近甲、乙、丙三个村共有的水库，使鱼类大为减产，受损数万元。三个村联合向法院起诉索赔。经法院调解，化肥厂只同意赔偿索赔金额的50%，甲、乙两村表示同意，与化肥厂达成协议，调解书送达丙村时，丙村拒收，并声称当天调解时不在场，甲、乙两村也未事先向丙村征询意见，因此，仍坚持要求化肥厂按诉讼请求全额赔偿。根据上述情况，回答：1，丙村在本案中的诉讼地位，与甲、乙村的关系？2，甲乙两村达成的协议是否有效？为什么？3，法院应如何处理这种情况？答：丙村与甲村和乙村是共同原告，他与甲乙两村有共同的诉讼标的和权利义务；无效，因为未取得全体共同诉讼人的一致同意；法院应该在所有诉讼参加人的参与下，再进行调解，如调解不能达成协议，则依法进行判决。三、普通的共同诉讼人1，概念：是指当事人一方或双方为二人以上，具有同种类诉讼标的，经当事人同意，人民法院允许其在同一诉讼程序中一并进行诉讼的共同诉讼人。2，特征：具有同种类诉讼标的；普通共同诉讼人的形成源于诉的合并；普通共同诉讼人具有独立性。3，普通共同诉讼人的形成条件：诉讼标的是同一种类；法院认为可以合并审理；当事人同意合并审理；属于同一诉讼程序，并归同一人民法院管辖；必须符合合并审理的目的。4，普通共同诉讼人之间的关系：依据民事诉讼法第53条第2款，对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。案例：某房管所诉甲、乙、丙、丁退还房屋案：甲、乙、丙、丁分别与某房管所签订了房屋租赁合同，承租了该房管所的房屋。1991年，甲未经房管所许可，私自将承租的房屋转借他人居住，而自己在他处也另有住房。乙自1992年元月搬到他处居住后，其承租的房屋已经空闲三个月以上，而且屋内没有任何物品。丙1992年年初迁往他处居住，其承租的房屋也空闲了四个月。丁承租的房屋也已经到了租赁期限。基于上述事实，日，该房管所分别向四名被告提起了诉讼，要求人民法院判决四名被告将租赁的房屋退还给原告。人民法院经审查后认为，本案原告向租赁房屋的四名被告住户追索房屋，其诉讼标的是同一种类，可以合并审理。为此，人民法院在征得原被告双方同意的情况下，将原告诉四名被告的房屋租赁案件合并为一案审理。问：本案属于哪一种类型的共同诉讼？各被告在诉讼中的独立性和牵连性如何？四、必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别1，共同诉讼人之间的诉讼标的不同。2，审理和裁判的方式不同。前者必须合并审理，作出同一裁判；后者法院认为可以合并审理并经当事人同意才合并审理，也可以作为各自独立的诉讼分别进行审理，即使作为共同诉讼合并审理，也要分别作出确认各自的民事权利、义务的判决。3，处理共同诉讼人内部关系的原则不同。前者其中一个必要共同诉讼人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；后者一方共同诉讼人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。4，尊重当事人意愿的程度不完全相同。前者如果有当事人被遗漏，法院应当适用追加当事人制度予以追加；后者不适用追加当事人制度，法院既不能依职权也不能仅依一方当事人的申请而追加案外人为普通共同诉讼人。第四节 诉讼代表人一、代表人诉讼与诉讼代表人1，代表人诉讼的概念与特征概念：是指当事人一方人数众多，由其中一人或者数人作为代表人进行的诉讼。特征：当事人一方人数众多；由代表人代表全体当事人进行诉讼；法院对代表人诉讼作出的裁判的效力具有扩张性。2，诉讼代表人的概念与特征概念：是指由人数众多的一方当事人推选或与法院商定产生的代表，为维护其所代表的一方当事人的利益而进行诉讼活动的人。特征：诉讼代表人是与案件具有直接利害关系的当事人；诉讼代表人是代表未实际参加诉讼的当事人进行诉讼的人；诉讼代表人须由本方当事人推选或者由本方当事人与法院商定产生。二、人数确定的诉讼中的代表人1，概念：是指共同诉讼的一方人数众多，由其成员推选并授权代表人代为实施诉讼行为的人。2，代表人的产生：当事人一方人数众多，在起诉时能够确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人，推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。3，代表人行为的效力：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。三、人数不确定的诉讼中的代表人1，概念：是指诉讼标的是同一种类，当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定，由向法院登记的权利人推选或由法院与其商定代表人，并由其代表当事人进行诉讼的人。2，与人数确定的诉讼中的代表人的区别：诉讼标的不同；诉讼主体人数不同。3，代表人的产生：由起诉和参加登记的当事人推选，当事人推选不出的，可以由法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定。4，人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：发布公告，公告期最少不得少于30日；权利人登记；审理和裁判。判决、裁定生效后，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼，法院受理后，经审查，认为诉讼请求成立的，可以不另作判决，直接裁定适用法院已经作出的判决、裁定。诉讼请求不能成立的，法院应当判决驳回诉讼请求。超过诉讼时效期间起诉的，法院受理案件后可以用判决驳回诉讼请求，但侵害人愿意按生效裁判履行义务的，法院不予干预。【案例】1995年夏天，圣达公司为了提高其产品的知名度，搞了一次促销活动，即如果“面的”司机同意在车上张贴宣传条“老憨除水垢，干净又省力”当场赠送“老憨”牌汽车水箱清洗剂一瓶。该宣传条贴满了3个月后，再赠送他们从兰月化学研究所购买的“兰星”牌不冻液一瓶。据统计，圣达公司共向“面的”司机发出了400余张宣传条。后来，黄秋平、李文海等司机将“兰星”牌不冻液加入汽车水箱后，造成汽车的铝制缸盖被化学物质腐蚀，结果密封失效，最终导致发动机不能工作。有的“面的”司机把客人拉到半路，车走不了了，只好停下来修车，从而给司机造成了损失。1995年12月，黄秋平、李文海等十几名司机联合向人民法院起诉，要求圣达公司、兰星化学研究所赔偿经济损失。问题：1．“面的”司机应当适用哪种诉讼制度请求司法保护?2．本案中当事人的诉讼地位应如何确定?并说明理由。3．人民法院审理这类群体诉讼，应当遵守哪些程序规则?第五节 第三人一、第三人的概念与特征1，概念：是指对他人之间争议的诉讼标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中进行诉讼的人。2，特征：第三人与原、被告之间争议的诉讼标的存在联系；第三人具有独立的诉讼地位；第三人是参加到他人之间已经开始的诉讼中进行诉讼的人。二、有独立请求权的第三人1，概念：是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。【案例】甲向乙提起支付50万元债权的给付之诉，丙是乙的债权人。丙认为，甲乙二人串通谋害自己对乙的债权，欲请求确认甲乙之间的债权债务关系不成立。在这样的场合，丙作为有独立请求权的第三人，可以参加到甲乙二人已经开始的诉讼中去。【案例】王甲将房屋四间卖给刘某,但刘某迟迟不付款。为此,王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中,王甲之弟王乙得知,向法院说明这四间房屋中有二间是他的,要求确认并请求返还房屋。 本案中,王甲与刘某因房屋买卖发生纠纷,王甲向法院提起诉讼,要求刘某付款并付违约金,因此,王甲是原告,刘某是被告。在诉讼中,王乙对王甲、刘某争议的房屋主张部分的独立请求权,认为二间房屋是他的,因而是有独立请求权的第三人。在王乙参加之诉讼中,王乙是原告,王甲和刘某是被告,就整个案件来说,王乙是有独立请求权的第三人。2，特征：对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；将本诉的原告、被告作为被告，以提起诉讼的方式参加诉讼；在诉讼中处于原告的诉讼地位。3，有独立请求权的第三人与必要的共同诉讼人的区别：（1）与争议的诉讼标的关系不同；（2）诉讼地位不同；（3）参加诉讼的方式不同。三、无独立请求权的第三人1，概念：是指对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”【案例】甲从乙手中买到某名人字画一幅。丙得知后，说该名人字画是他的，并强行拿走。甲遂向法院起诉，要求丙返还该名人字画。法院在审理中，通知乙参加到诉讼中来。本案中，若甲败诉，则乙可能承担违约责任，因此，乙与该案件的处理结果有法律上的利害关系，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。2，特征：（1）参加诉讼的根据是案件处理结果同他有法律上的利害关系；（2）参加到当事人一方进行诉讼；（3）在诉讼中具有独立的诉讼地位；（4）无独立请求权的第三人参加诉讼的方式，可以是自己申请参加，也可以是由法院通知其参加。案例：某市甲公司与乙公司签订了一份油漆购销合同，由甲公司供给乙公司一批油漆。之后，乙公司又将油漆卖给丙公司。丙公司收到货后，发现质量有问题，立即要求退货。乙公司以这批油漆是甲公司卖给他们的为由，拒不同意退货。在丙公司一再要求下，甲公司与乙公司达成退货三分之二的协议，但丙公司仍不同意，要求全部退货。三方争执不下。丙公司遂向法院起诉，要求立即退货还款。问：三家公司在本案中的诉讼地位如何？为什么？答：本案中的乙公司应处于被告地位。乙公司与丙公司是有争议的民事法律关系的双方，丙公司只能向乙公司要求退货还款，而不能向与他没有发生民事法律关系的甲公司提出。鉴于本案中丙公司已经将甲公司列为被告，因此法院依职权将被告进行更换；甲公司是本案中无独立请求权的第三人。两对买卖关系的诉讼标的物都是同一批油漆，如果要解决乙公司与丙公司之间的纠纷，就要涉及甲公司的利益。因此甲公司应作为无独立请求权的第三人，参加乙公司一方进行诉讼，以维护自己的合法权益。【案例】李某与赵某是邻居,李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙,并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌,并砸坏了赵某的财产,致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中,李称该墙是委托张某砌的,不到三天就倒了,纯属工程质量问题,张某应负责任,应为被告。故要求法院更换被告。 李某的请求是不对的。因为倒塌的墙的所有者是李某,赵某被倒塌的墙砸坏了财物,要求赔偿损失,并以李某为被告提起诉讼是符合法律规定的。李某与该案的诉讼标的有直接的利害关系,属正当被告,不应更换。张某也应该参加诉讼,应属于无独立请求权的第三人。因为,李某的墙是由张某承包砌的,墙倒塌的原因如确系工程质量问题,李某就可依法根据自己与张某承包砌墙关系,要求张某对此负责。显然,张某与李某、赵某二人之间诉讼的处理结果有法律上的利害关系,故应以无独立请求权的第三人参加诉讼。【案例】甲以被继承人养子的身份，要求乙返还由他代管的甲的养父李明遗留的房产。被继承人李明的女儿李英认为，甲不是其父的养子，无权要求乙返还代管的房产，并同意该房产继续由乙代管和居住。甲因此向法院起诉，要求被告乙归还代管的房屋。法院立案后，将未参加诉讼的李英列为诉讼中的第三人。问题：法院将李英列为诉讼的第三人是否正确？并说明理由。四、有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的主要区别1，参加诉讼的根据不同。前者是对本诉原告与被告之间的诉讼标的主张实体权利；后者是与案件的处理结果有法律上的利害关系。2，参加诉讼的方式不同。前者是通过提起诉讼的方式参加诉讼；后者是通过第三人申请或者由法院依职权通知的方式参加诉讼。3，参加诉讼的特点不同。前者既反对本诉的原告，又反对本诉的被告；后者在诉讼中总要依附于一方当事人。4，诉讼地位和诉讼权利义务不同。前者在诉讼中的地位相当于原告，享有原告的诉讼权利和承担原告的诉讼义务；后者在诉讼中只是具有独立诉讼地位的诉讼参加人，享有一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务，当第一审法院判决其承担民事责任时，则有当事人的诉讼权利义务。案情：再婚女工刘淑珊生前家住重庆市江北区，在该区有一幢100平方米的瓦房，共4间。刘淑珊有二子一女：大儿子、二儿子系后夫与后夫之前妻所生，三女儿系刘淑珊与其前夫所生。由于二儿子和女儿均在外地工作和居住，刘淑珊一直和大儿子住在一起，但大儿子对她很不孝顺，所以刘淑珊生前暗地里立下遗嘱交给其女儿，写明其死后房屋由女儿一人继承。刘淑珊死后，大儿子没有通知其弟、妹回重庆料理丧事。他认为其母生前一直由自己赡养，房子应由他一人继承，但又怕弟、妹与其相争，遂在办完丧事后将该房卖给张三，并已办好过户手续，刘淑珊的二儿子知道后，即从外市赶回重庆，以其兄为被告向江北区人民法院提起诉讼，要求与其兄共同继承母亲遗产，平分房屋。法院立案后，刘淑珊的女儿闻讯亦从外地赶回重庆，向江北区法院递交了其母亲的遗嘱，请求法院按遗嘱判决自己继承全部房屋。问：刘淑珊的女儿在诉讼中处于什么诉讼地位？张三是否应参加该诉讼？如果应参加，他的诉讼地位与刘淑珊的女儿有何不同？案例：张林、张山、张水三兄弟共有房屋十间，由于二弟张山、三弟张水在外工作，因此，房屋一直有大哥张林居住。在居住期间，由于张林全家要迁往另一个城市，因此张林未经张山、张水同意，便将十间房屋私自做主卖给了李小光，得价款8万元。二第张山回去得知房屋被卖后，便向法院起诉，要求与大哥平分十间房屋。在诉讼过程中，张山因心脏病突发死亡，张山之子张大海与女儿张海燕要求参加诉讼。张水在外地听到大哥与二哥发生纠纷后，也赶回来参加诉讼，以得到属于自己的那几间房屋。问：张林、张水、张山、张大海、张海燕、李小光在诉讼中各处于什么样的诉讼地位？为什么？答：张林属于被告，因为他侵犯了张山和张水的房屋所有权；张山作为原告，但死亡之后，他的诉讼权利便发生了转移。张大海和张海燕因诉讼权利的承担而成为共同原告。张水为有独立请求权的第三人，因张山和张水均侵犯了他的合法权益，他参加诉讼既不支持原告，也不支持被告，而是反对原被告双方。李小光是无独立请求权的第三人，因为案件的处理结果同他有法律上的利害关系，一旦被告败诉，他就要返还所得到的一部分房屋。【案例】1993年尹丽君出国，将自己所有的房产四间交邻居魏复若代管，言明代管五年，期间魏复若可将房屋出租，租金归魏复若，但魏复若不可将房屋转交他人代管，也不可将房屋出卖。1999年，魏复若见尹丽君仍未回国，而他又要到南方特区去工作，于是就将四间房屋交给承租人李汉山代管，并向李汉山说明该四间房的产权是尹丽君的，不可出卖。2001年1月，李汉山未经魏复若同意，私自将这四间房以85000元的价钱卖给钱昌盛，说好钱两次付清，2001年1月钱昌盛付给了李汉山40000元，另一次待2001年6月付，钱付完办交房手续，2001年6月，李汉山收了钱昌盛的第二次钱45000元，钱昌盛要李汉山去办房屋过户手续，李汉山说，房子你先住着吧，手续待过两、三个月再办，钱昌盛不同意，坚持要马上办，李汉山说那不成。于是钱昌盛诉诸法院要求李汉山立即交房并办理房屋过户手续。诉讼进行过程中，尹丽君回国，得知钱昌盛、李汉山双方正在对其房屋产权问题进行诉讼，因此到法院提出主张，认为该四间房屋产权应归自己所有，并提请法院通知魏复若来参加诉讼。问题：1．尹丽君在诉讼中居于什么地位？2．魏复若需要来参加诉讼吗？如果需要，其诉讼地位如何确定？【案例】李刚和范英系夫妻，有两个儿子，一个是李贵，在工厂当工人，另一个儿子李龙在内蒙古当兵。李刚和范英夫妇生活困难，又年老多病丧失劳动能力，多次要求其子李贵给付赡养费，遭拒绝，于是以李贵为被告向法院提起诉讼，请求判令李贵给付赡养费。法院在审理中询问原告，是否要当兵的儿子李龙给付赡养费，原告亦要求李龙给付赡养费。法院便把李龙作为无独立请求权第三人，通知其参加诉讼。法院的做法是否正确？【案例】王忠、王金、王英、王兰、王龙和王风是同胞兄弟姐妹。其父母曾对6个子女在不同场合说过，他们老夫妻坐落在上海市新民街的房屋八间，由两个儿子各住一面，1990年和1992年其父母先后去世。1998年2月，王忠将北房三间，西北角房一间以16万元价款卖给徐小东。胞兄王金以王忠无权出卖房屋并要求继承此房为由，于同年6月向法院起诉。一审法院在审理中，将王英、王兰、王龙和王风追加为有独立请求权第三人，徐小东追加为无独立请求权第三人。问：1、追加王英、王兰、王风、王龙为有独立请求权第三人是否正确？ 2、徐小东能否以第三人身份参加诉讼？【案例】青年工人张小刚为筹办婚事，到玻璃店买了一块穿衣镜，高高兴兴地乘25路公共汽车回家。当车行驶到东风路口时，突遇豆花饭店服务员王丽用木架车拉着为饭店买的货物横穿马路，驾驶员只好紧急刹车。结果车上乘客几乎全部摔倒，张小刚的穿衣镜也被打碎，划破乘客丁旺的脸部，使其误工15天，用去医疗费322元。在解决赔偿问题时，各方发生争执，张小刚和丁旺拟向法院提起诉讼。他们应当将谁作为被告，谁作为第三人起诉？五、共同诉讼人与第三人的区别他们参加诉讼的条件、参加诉讼的方式、诉讼地位、享有的诉讼权利和承担的诉讼义务均存在重大的区别。区分必要共同诉讼中共同原告与有独立请求权的第三人的关键，是看主张权利参加诉讼的人，到底是只反对被告而与原告的主张一致，还是既反对被告又反对原告。如属前者，应是共同原告；如属后者，应是有独立请求权的第三人。案例：邵某于1996年底向本县工商银行贷款2万元，准备开一间小百货店。几个月后邵某病逝，遗有房屋一栋及人民币5万元。邵某的长子邵龙以自己多年与父亲同住为由，将房屋与5万元钱均据为己有。邵某的次子邵虎起诉到当地法院，请求合理分割其父亲的遗产。法院立案后查明：邵某之妻周兰尚在，现与女儿邵燕在外地一起生活。同时，县工商银行向法院提出邵某遗留的5万元中有2万元系该行的贷款，应当偿还。在诉讼过程中，邵龙及其妻子因意外事故死亡。他们有三个子女：长子邵A，18岁；次子邵B，15岁；女儿邵C，13岁。问：1，周兰和邵燕应否参加诉讼，如何参加诉讼，并确定其诉讼地位？2，县工商银行能否参加诉讼？若参加，应处于何种诉讼地位？ 3邵龙在诉讼中死亡对本案有何影响？应如何解决程序上的问题？答：周兰和邵燕应参加诉讼。周兰和邵燕的合法权益与邵虎一样，均受到了邵龙的侵害，基于他们对诉讼标的的共同权利义务，受诉法院应以通知的方式将周兰与邵燕作为必要共同诉讼的原告追加到邵虎一方；县工商银行能参加诉讼。继承遗产应清偿被继承人的债务，而本案原、被告将房屋及3万元钱全部作为了争议对象，实际已经侵害了县工商银行的合法权益。因此，它可以作为对他人之间的诉讼标的有部分独立请求权的第三人，以起诉的方式参加诉讼；邵龙在诉讼中死亡后，即发生诉讼权利义务的承担问题。本案应由其三个子女作为共同被告继续诉讼。三个新的当事人中，只有邵A具有诉讼行为能力，能够实施有效的诉讼行为，邵B与邵C均未成年，属于无诉讼行为能力的当事人，应为他们设立法定代理人。区分必要共同诉讼中的共同被告与无独立请求权的第三人的关键，是看可能承担义务应当参加诉讼的人，到底是与案件本身有法律上的直接利害关系，还是只与案件的处理结果有法律上的利益关系。如属前者，应是共同被告；如属后者，应是无独立请求权的第三人。第十四章 诉讼代理人第一节 诉讼代理人概述一、诉讼代理人的概念和特征1，概念：是指以当事人的名义，在代理权限范围内代为进行诉讼行为的人。2，特征：诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼；诉讼代理人只能代理一方当事人进行诉讼活动；诉讼代理人只能在代理权限范围内进行诉讼活动；诉讼代理的法律后果由被代理人承担。二、诉讼代理人的种类法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。第二节 法定诉讼代理人一、法定诉讼代理人的概念和特征1，概念：是指依照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。2，特征：显著特征是代理权来源于法律规定，包括程序法和实体法的规定。《民事诉讼法》规定：“无诉讼行为能力的人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”“法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”二、法定诉讼代理权的取得和消灭1，取得：与监护权同步取得。监护权的取得有三种情况：因身份关系而产生；因自愿而发生的某种扶养义务而产生；基于社会保障措施而产生。2，消灭的情形：（1）被监护人取得或恢复诉讼行为能力；（2）法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；（3）基于身份关系而发生的监护权解除。三、法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位法律对法定诉讼代理人的代理权限未作规定，应当认为法定诉讼代理人的代理权限与被代理的当事人享有的权利是一致的。法定诉讼代理人所进行的一切诉讼行为，与当事人在诉讼上的行为具有同等的法律效力。法定诉讼代理人在诉讼中的地位类似于当事人的诉讼地位。法定诉讼代理人代为诉讼所产生的一切法律后果，仍应直接由被代理人承担。第三节 委托诉讼代理人一、概念和特征1，概念：是指受当事人、法定代理人的授权委托，代理当事人进行诉讼行为的人。2，特征：委托诉讼代理是基于当事人和法定代理人的授权；代理权限的范围一般由委托人自行决定；委托人必须向法院提交授权委托书。二、委托诉讼代理人的人数及范围1，人数：1至2人；2，范围：律师、当事人的近亲属；有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人；经人民法院许可的其他公民。三、代理权限和诉讼地位1，普通委托2，特别委托对于离婚诉讼，当事人有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭。确因特殊情况无法出庭的，本人应向法院提交离婚与否的书面意见。四、委托诉讼代理权的变更、解除和消灭变更是委托人改变原来的代理权限范围。解除是被代理人解除代理人的代理权限或者代理人辞去代理权。委托诉讼代理权可能因代理权的解除而消灭，也可能因诉讼的结束以及诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力而解除。变更或者解除委托代理权的，当事人应当书面告知人民法院，并由法院通知对方当事人。【案例】原告田某(女)与被告谢某(男)均系哑人。1990年10月经人介绍相识,日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不和,经常发生争执。1994年田某向当地人民法院提起诉讼,要求与谢某离婚,并要求抚养女儿。人民法院受理案件后,认为原、被告均系哑人,于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某某,分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理,在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议:“同意原告与被告离婚;婚生女儿由原告田某抚养,被告谢某每月给付抚养费50元。”[问题]本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人?人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适?[答案与分析](1)本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人,而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定,只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人,但不是未成年人或精神病人,不属于无诉讼行为能力人,所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便,可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。(2)人民法院在双方当事人未到庭情况下,按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议,是违反《民事诉讼法》有关规定的。《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人,但能够表达自己的意志,法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外,对于离婚案件,委托代理人是无权代理达成协议的,所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。[小结]当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人,经法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。2002年一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。22?周童（5岁）星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨（6岁）的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林珂要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？A?本案原告是林晨，其父林珂是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人B．本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人C．本案原告是林珂，被告是周志伟和李霞D．本案原告是林珂和林晨，被告是周志伟、李霞和周童22.A二、多项选择题，每题所给选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。63．甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期两年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。两年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？A．乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告B．乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼C．乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告D．乙只能起诉甲、丙二人中的一人63 ABC卷四八、（本题10 分）居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市L县）签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问：1．李有良应以谁为被告？2．哪些法院对本案有管辖权？
新民诉法解释对个体工商户当事人的影响—《最高人民法院关于适用的解释》第59条的理解与应用来源：山东法制报2015年 2月4日，《 最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《解释》)公布并施行。这一新的司法解释在给人民法院审判执行工作带来诸多便利的同时，也引发了一些新的问题。《解释》第59条是关于个体工商户作为当事人的规定，相比旧条文，新条文有了重大变更：对于有字号的个体工商户，旧条文要求以经营者为当事人并注明字号；而新条文强调以字号为当事人并注明经营者信息。无疑，新条文的规定可以有效缓解审判实践中的送达难问题，但同时，新规定的施行也给当下的人民法院审判执行工作带来了一些混乱。下文将从两个大的方面对该条文的理解和适用进行分析。一、无字号的个体工商户比对《最高人民法院关于适用 若干问题的意见》第46条与《解释》第59条可见，新、旧条文对于无字号的个体工商户在诉讼中的当事人界定是一致的，均要求以营业执照上登记的经营者为当事人，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。也就是说，无论是2015年 2月4日《 解释》施行之前还是之后受理的案件，对于无字号的个体工商户，均以经营者(或与实际经营者共同)为当事人；也无论是审判阶段还是执行阶段，均不涉及主体变更的问题。二、有字号的个体工商户与旧条文相比，《解释》第59条的重要修改在于对有字号的个体工商户作为当事人的界定：旧条文要求以经营者为当事人（并注明字号），而新条文强调以字号为当事人（并注明经营者基本信息）。这一重大变更给当前的审判执行工作造成了一定混乱：2015年 2月4日《解释》施行之前的未结案件，均以个体工商户经营者作为当事人，是否需要变更？之前采取的诉讼保全措施，被保全主体是否需要变更,,,,下文以《解释》颁行的2015年 2月4日为分界点，进行分析。（一）2015年2月 4日当日或之后受理的案件审判实践中，当事人立案之前需要提前准备诉讼材料，法院审查立案也需要一定时日，而《解释》于2015年 2月4日颁布并施行，这就造成了在这一时间点当日或前后几日立案的案件存在仍以个体工商户经营者为当事人的情况。这种情况下，是否需要将经营者变更为字号作为当事人？笔者认为，新法优于旧法，新法与旧法规定不一致的，当然以新法为准，需要变更。当然，原告方也可自愿撤诉后依法重新起诉。人民法院对于2015年 2月4日当日或之后立案，并把个体工商户经营者列为当事人的案件：1.未送达的案件，应当告知原告方当事人将诉状中的个体工商户当事人由经营者变更为字号(并注明经营者基本信息)，人民法院内部只需在审判管理系统作技术处理即可，不必裁定驳回起诉，以免徒增原告方诉累且浪费司法资源。2.已经送达的案件，可以采取两种方式。一是庭前处理，告知原告方将诉状中的经营者变更为字号，法院作内部技术处理后，将诉状等庭前手续以及变更申请一并另行送达给变更后的当事人；原告方坚持不变更的，应依法裁定驳回起诉。二是开庭处理，即开庭时当庭告知个体工商户当事人变更诉讼主体的事实，如其不需要答辩期，则庭审继续进行；如其需要答辩期，则需休庭后延期审理。当然，这只是针对个体工商户当事人到庭的情形，如果个体工商户当事人缺席，则法院只能告知原告方当事人变更对方当事人主体，并在另行送达后开庭。（二）2015年2月 4日前受理的未结案件《解释》施行后，人民法院尚有部分列经营者为当事人的未结案件，这类案件如何处理？1.2015年 2月4日前已受理但未开庭，或已开庭但法庭辩论尚未终结的案件，应将个体工商户当事人由经营者变更为字号。2.2015年 2月4日前已受理且法庭辩论终结的未结案件，个体工商户当事人是否需要由经营者变更为字号？存在这种情形的案件，处理难点在于：案件已经审理终结，被告依法却由经营者变成了字号，如何下判？笔者认为，可分两种情况进行处理。一是对于已经合议完毕，能在近期内(比如一个月)下判的案件，则不需要变更当事人，只需如实按照合议的时间作为裁判文书的落款时间。这种处理方法有规避法律之嫌，但的确能减少当事人诉累，节省司法资源。当然，这种方法不适用于缺席判决的情形。二是对于尚未合议、短期内难以结案的案件，应将个体工商户当事人由经营者变更为字号，并在重新送达原、被告双方后再次组织庭审。3.2015年 2月4日前已受理并采取诉讼保全措施的未结案件，是否需要变更被申请人？此后受理的案件，字号为当事人的，能否对经营者采取保全措施？按照旧条文的规定，个体工商户以经营者为当事人，所以此前采取诉前或诉讼保全措施的案件，均以经营者为保全被申请人，法院对其采取了保全措施，冻结其银行存款或查封、扣押其相应价值的其他财产。《解释》施行以后，是否需要解除对经营者的保全措施，并重新对字号当事人采取保全措施呢？笔者认为，完全没有此必要。先来理解个体工商户的含义：《中华人民共和国民法通则》第26条规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户,,,,”；第29条规定：“ 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。也就是说，个体工商户是指以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经核准登记，并在法定的范围内从事工商经营活动的个体经营者。根据《最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见》第41、42、44条之规定，个体工商户对其所负债务承担无限责任，即以个人名义申请登记的个体工商户，个人经营、收益也归个人者，对债务负个人责任，所负债务由个人财产承担；以家庭共同财产投资或者收益的主要部分供家庭成员消费的，其债务由家庭共有财产清偿，而不是仅以投入经营的财产承担。夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户的，其收入为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿。个体工商户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应保留家庭成员特别是未成年人和无生活来源的人必要的生活费用和生产工具。由此来看，个体工商户实质是以“户”的形式存在的依法从事工商业经营的自然人或家庭，是“户”与“人”的同一，这也是为什么旧条文要求注明字号、新条文要求注明经营者的原因所在。所以，笔者认为，《解释》颁行前已受理并对个体工商户经营者采取诉讼保全措施的未结案件，不需要变更被保全主体；今后受理的以个体工商户字号为当事人的案件，既可以对该字号名下的财产采取保全措施，也可以对该字号的经营者名下的财产采取保全措施。4.已进入执行或即将进入执行的原以经营者为当事人的案件，是否需要变更被执行人？今后以字号为当事人的执行案件，如何确定被执行主体？个体工商户显然不具备法人资格，其存在“户”与“人”、字号与经营者的同一性。因此，对于已进入执行程序或即将进入执行程序的原以经营者为当事人的执行案件，笔者认为，无需将被执行主体由经营者变更为字号。而且，如果该个体工商户字号名下有财产的，法院可以直接执行其名下财产，且无需办理变更或追加手续。对于今后以个体工商户为被执行人的新收执行案件，笔者认为，应当严格依照《解释》第59条的规定，将字号列为被执行人，同时注明经营者的基本信息，在区分个人财产、家庭共有财产和夫妻共有财产的基础上，一并执行该字号名下和经营者名下的财产。
民诉问题:二审当事人和解后,申请撤诉,二审法院准许的,原第一审判决如何处理?是生效还是视为撤消?& 请给出法条依据dison 发表于
02:21撤销.因为撤诉是对整案的撤掉,法院视为不告不理原则,一审因为被上诉,判决没有生效,二审撤掉即一审是白审.sassysword 发表于
07:26根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条："当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当&事人的请求对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书，送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许"的规定可以看出，二审中&和解可以以两种方式结案，即一种方式为达成和解协议后，申请法院制作调解书，送达当事人后生效，另一种为和解后，一方当事人申请撤诉，经法院审查后裁定准&予撤诉方式结案，从立法技术表达上，该条款两种情形之间以分号隔开，表明其产生的法律后果是相同的。&&&&&&& 根据《民事诉讼法》第一百五十五条第一款："第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书"、第一百五十五条第三&款："调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销"的规定，二审和解后，当事人以调解书方式结案的，其产生的法律后果是使二审终结，并使一审判决不发生&法律效力（即视为被撤销）。应当注意的是，这种调解书送达后结案的法律后果与上述最高院若干意见第一百九十一条中的法院在双方和解后，基于当事人的请求而&制作调解书结案所产生的法律后果是完全相同的，以后者这种方式结案，反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后&果，其目的和结果也是否定了一审判决对自己民事权利的处分，并以调解书的形式，终结了二审，其产生的直接后果导致了一审判决不发生法律效力。&
想学法律？找律师？请上http://hao.lawtime.cn 民诉当事人在国外上诉期多久？ 核心提示：民诉当事人在国外上诉期多久？一般的民事诉讼，当事人对判决提起上诉的期限为十五日，对裁定提起上诉的期限为十日。但是对于不在国内居住的当事人，不服一审判决的上诉期为六十日。下面由法律快车的编辑为您介绍。对于不在国内居住的当事人，不服一审判决的上诉期为六十日。第一百四十五条规定，对判决提起上诉的期限为十五日，对裁定提起上诉的期限为十日。 第一百九十八条规定，不在中华人民共和国领域内居住的当事人，不服第一审人民法院判决的上诉期为六十日。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在六十日内提出答辩状。 当事人不能在规定期限内提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，可以准许，所延期限不得超过三十日。对于在国内居住的一方，不服一审判决的上诉期仍为十五日。十五日内未上诉的，不得上诉。根据有关规定，人民法院在处理涉外民事诉讼案件中，对在中华人民共和国领域内居住的一方当事人，不服第一审人民法院判决的上诉期为十五日；对不在中华人民共和国领域内居住的另一方当事人，不服第一审人民法院判决的上诉期为六十日。十五日期满后，在中华人民共和国领域内居住的一方当事人没有上诉的，不得上诉。但是，案件是否会进入二审，要等待未在国内居住一方当事人是否上诉，一审判决此时尚未发生法律效力。只有上诉期均已届满而双方当事人没有上诉时，第一审人民法院的判决才具有法律效力。 有法律问题，上法律快车http://www.lawtime.cn/