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建设工程施工合同效力系列之一：低于建设工程成本价所签订的施工合同是否有效
建设工程施工合同效力系列之一：低于建设工程成本价所签订的施工合同是否有效陕西永嘉信律师事务所-靳滨滨关键词：低于成本价中标价标底投标合同效力案情简介：2008年11月，某市交通运输局作为发包人为某高速公路某标段进行招标。经过招标投标程序，重庆某公司依法中标。某市交通运输局与重庆某公司签订了《工程施工合同》，约定该项目合同暂定价款1750万元，结算款项最终以审计结果为准。之后，重庆某公司将其承建的部...
建设工程施工合同效力系列之一：低于建设工程成本价所签订的施工合同是否有效陕西永嘉信律师事务所-靳滨滨 & &
关键词：低于成本价 中标价 标底 投标 &合同效力 案情简介：2008年11月，某市交通运输局作为发包人为某高速公路某标段进行招标。经过招标投标程序，重庆某公司依法中标。某市交通运输局与重庆某公司签订了《工程施工合同》，约定该项目合同暂定价款1750万元，结算款项最终以审计结果为准。之后，重庆某公司将其承建的部分路面工程分包给甲个人，由甲具体承建，并向重庆某公司交纳5%管理费。而后，甲方又将该路面工程高价转包乙个人。2011年工程完工交付后，因乙未能取得合同约定款项，而将甲与重庆某公司作为被告，将某市交通运输局列为第三人诉至法院。法院委托鉴定机构，对乙实施的工程量进行了鉴定，该路面鉴定价格（600余万）比某市交通运输局审计结果（400余万）远高出近200万元，该案尚未审结。之后，重庆建设某公司以低于成本价的报价竞标，违反《招标投标法》及相关法律规定，向工程所在地法院起诉，要求法院依法认定双方签订的施工合同无效并据实结算工程款。案例评析：对于以低于成本价中标的合同是否应当认定无效，实践中存在不同的认识。第一种观点：低于建设工程成本价所签订的施工合同属于无效合同我国《招标投标法》第33条规定：”投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。“国务院《建设工程质量管理条例》第10条也规定了建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。国务院办公厅于日发布的《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》要求，要防止片面追求低造价而导致建设工程质量的降低，坚决禁止使用投标价格低于合理成本的投标人中标的行为。由此可见，投标人低于成本价竞标中标严重违反我国法律及行政法规规定，该中标依法也属无效。同时，根据《建设工程施工合同解释》第1条第2项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第52条第（5）项的规定认定无效。另，2008年江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条第5款规定：“中标合同约定的工程价款低于成本价的”合同无效。同时，对于低于成本价中标的，除所签订建设工程施工合同无效外，还面临相应的行政处罚。第二种观点：低于建设工程成本价所签订的施工合同不一定无效投标人以低于成本价的价格竞标并中标签订的施工合同是否有效，其审查及识别标准应当依据合同法认定合同无效的规定，即确定《招标投标法》第33条是否是效力性强制性规范。而从招标投标法的规定来看，《招标投标法》第33条应当属于管理性强制规范，违反该规定施工合同并不必然无效。理由如下：一是《招标投标法》没有将投标低于成本价中标纳入中标无效的情形，法律责任也没有规定此种情形的法律后果。二是《招标投标法》第33条的规定立法目的在于维护建筑市场的正常竞争秩序，保证建设工程招标投标程序的公正性，防止不正当恶意竞争。三是违反《招标投标法》第33条的法律责任是行政责任。笔者更倾于第二种观点，具体理由如下：第一、对于成本价并无明确的认定标准1、该投标人只要不低于自身成本报价竞标，是允许的实务中，有人主张以定额标准计价衡量成本价。定额本身有利润的明确规定，投标人让利幅度只要超过定额规定的利润标准的，即可认定为低于行业成本价。但笔者认为，定额计价标准是计划经济时代的工程计价方式模式，其体现的是行业平均水平，不能够反映投标人的真实情况，随着08计价规范以及2013计价规范模式推行，定额计价模式已逐步推出历史舞台。同时，根据《招标投标法》第33条条文释义可知，该规定禁止的低于成本价的报价是指低于投标人自身的个别成本，而非低于行业平均成本。由于投标人的企业规模、管理水平、自有机械设备情况、原材料采购成本及使用损耗控制、劳动力的组织和调度、融资成本等因素均不相同，个别投标人的生产成本完全有可能低于行业平均成本。如对一个企业来说一定的价格低于成本，但对另一个企业来说可能还有利润。因此，该投标人只要不低于自身成本报价竞标，是允许的，也是企业竞争力的表现。2、不能用标底来衡量成本 & &标底和成本不是一个概念。标底是招标人根据招标项目的具体情况，自行编制或者委托具有编制标底资格和能力的中介机构代理编制完成招标项目的预期价格，是根据国家规定的计价办法计算出来的工程造价，是招标人对建设工程的期望价格，标底由成本、利润和税金组成，体现了社会平均生产力水平。因此，低于标底不等于低于成本。第二、低于成本价中标未被纳入法定合同无效情形1、招标投标法未将低于成本价中标纳入中标无效法定情形《中华人民共和国招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”该法第五十四条规定：”投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“结合上述法律规定可知，《招标投标法》第33条表述中的“骗取中标”并不当然包含条款前半段中“投标人不得以低于成本的报价竞标”情形。其次，对照《招标投标法》第54条可知，该条款中也并未将“投标人不得以低于成本的报价竞标”纳入中标无效情形，换言之，该情形并不属于“骗取中标”情形，不应属于“中标无效”情形。至于有论者引用的国务院的《建设工程质量治理条例》第10条规定及《反不正当竞争法》第11条规定，均应属管理性规定，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争，不应作为构成认定合同无效的法律依据。2、建设工程施工合同解释也未将低于成本价中标所签合同认为为无效合同最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条列举了五种合同无效情形，包括违反资质规定、借用资质及必须招标但未招标等情形下合同无效，结合该解释所明确列举的情形看，主要为保障工程的质量和安全角度而对工程市场的强力介入和规制，但低于成本价竞标更主要直接涉及市场主体间的经济行为，最高法并未明确将其列入合同无效情形，探究立法意图，司法解释应是对此持回避的审慎态度。如由此经济行为引致施工单位偷工减料而间接对工程质量与安全造成影响，那也是因行政部门监管不力所造成，采取否定合同效力的方式降低或解除行政监管的责任。第三、未将低于成本价中标纳入合同无效符合我国国情为了扩大市场占有率，或为了争取到更大的后续工程，承包方也可能低于成本价格竞标，这也是企业的战略考虑，譬如土地一二级开发中比较常见。其次，结合目前我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准。如果合同被认定无效，诱使承包人以中标价低于成本价恶意主张合同无效，而主张按照工程定额或建设行政主管部门发布的市场信息作为计价标准计算工程造价，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这显然与民法的诚信原则相悖，反倒最终使市场秩序因法律的错误导向而更加混乱，因此从法律的社会功能上讲也不能认定低于成本价合同即无效。第四、对发包人迫使承包人以低于成本价格竞标的，承包人可依法申请变更或撤销根据《建设工程质量管理条例》第10条：”建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标“的规定，对这类合同的效力在一定条件下课认定为可撤销可变更合同，法院可以更具当事人的申请依法予以变更或撤销。这些条件是：（1）发包人有胁迫行为。需要承包人提供证据证明。（2）中标价低于该企业的成本价；需要承包方提供证据证明。在符合这两个条件时，根据《合同法》第54条第2款”一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销“的规定，承包方可申请变更合同中价格的约定条款。最后，靳滨滨律师接受该案当事人咨询后，明确告知当事人诉求合同无效存在巨大的潜在风险。建议当事人结合案件情况，设计合理的诉讼请求，变更本案诉讼请求，避免本案诉求被驳回的风险。
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以违章建筑为标的物的建设工程合同是否有效?
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　　【案情】　　村民钟某(原告)与钟某某（被告）为邻居，两人的房屋依国道而建，房屋前为一块晒谷坪，高出国道约1.8米。2014年3月原告钟某翻建房屋并沿着国道的排水沟违章砌了一道长约5米的堡坎以防止晒谷坪塌方。被告钟某某认为邻居钟某建房超出原来的面积占用了自己的宅基地面积，遂找原告说理。原告认为超出的部分本来就是自己的，对被告不予理会。被告不服气，则用工具将原告违章砌的堡坎敲坏，而原告则用大石头将被告回家必经自家门前的小路用大石头堵住使得钟某某无法停放货车。原告不服起诉至法院要求被告赔偿堡坎，被告则要求把大石头搬走以便通行。　　【分歧】　　对于被告钟某某是否应当赔偿损坏的违章堡坎，有三种意见：&　　第一种意见认为，被告钟某某不应赔偿。理由是，原告钟某建的的堡坎本来就是违章建筑，对于违章建筑是不受法律保护。　　第二种意见认为，虽然违章建筑不合法，但基于其材料来源的合法性，原告钟某对建设材料享有所有权，所以只能赔偿其材料损失，其他损失则不应赔偿。　　第三种意见认为，虽然钟某违章建筑是违反公法，但并不影响其就该建筑取得私法上占有请求权，钟某某未经同意故意将他人所有的财产损坏，应当赔偿全部损失。　　【评析】　　笔者同意第三种意见，具体理由分析如下：　　首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十一条、第八十三条的规定，违章建筑由县级以上土管部门作出处罚，限期拆除拒不拆除的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此公民个人或其他机关、单位擅自拆除违章建筑属违法行为，应当承担赔偿责任。因为违章建筑人享有就违章建筑被私力侵害得到赔偿损失的权利。违章建筑的基本材料及其他设施、设备是其合法取得，该部分财产被侵害，所有人享有赔偿请求权。侵害方拆除的建筑虽然属于违章建筑，但其自助行为超出法律规定的必要限度，因而构成了侵权，应当承担赔偿责任。另外，根据物权理论，只要是物，就存在所有权（无主财产例外），不存在物权处于空白点的状态。就违章建筑而言，因违章建筑被法定部门行使公权力予以拆除或自行拆除前，违章建筑人基于建筑物的建材的合法取得、建筑物是其建筑而对违章建筑进行着实际的控制、支配和保护。因此，违章建筑占有人可以行使占有保护请求权，当然也可以行使因占有物被侵害而发生的赔偿损失请求权。而且，法律不保护非法权益并不是说非法权益人得不到后果，而是得不到预期的后果，如对被损害物恢复原状等。违章建筑虽是一种非法权益，但也是法律所调整范围之内。在违章建筑中，作拆除处罚的，拆除后的残值自然归违章建筑人合法拥有，国家并不予以没收。因此，在非法权益的前提下，可以承认违章建筑自身可以被赋予某种相对合理的权益，这种权益完全可以得到法律上的某种救济。对于本案中的堡坎，原告违反《土地管理法》《城乡规划法》等公法上的规定，没有获得合法的手续而擅自搭建的。因此不能取得该堡坎的所有权。但我国《物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”因此，原告虽然无审批手续搭建该堡坎，但基于对该堡坎的占有事实，享有占有权人的请求权。　　其次，本案中的堡坎拆除应当由公路管理部门或其他有权部门进行，被告擅自损坏的行为已经构成对原告权利的侵害。本案中的堡坎虽然不是合法建筑，但这并不意味着不是任何人都可以进行毁损或拆除。依照《城乡规划法》规定对违章建筑的拆除应当通过法定的部门经过法定程序进行。除此之外，其他单位和个人擅自拆除、侵占或毁损违章建筑的做法显然是于法无据。因此，本案被告擅自毁损原告占有的堡坎本，应该承担民事责任。　　再次，被告应当赔偿因堡坎损坏的全部损失，而并不是仅赔偿建设堡坎的材料损失。有观点认为，本案中的堡坎因其为违法建筑而不能行使对堡坎的所有权，但构成堡坎的建筑材料本身是合法的，应受法律保护，被告应当赔偿材料损失。建筑材料本身虽然具有所有权的合法性，但这些建筑材料经过施工建设后已经形成一个整体的堡坎,把对整个建筑物享有所有权人为的拆分为对单个建筑材料享有所有权进行索赔，是对所有权概念的严重曲解。　　最后，从堡坎修建的现状看，原告修建的堡坎虽然是违建，但却具有公益性质。案件中原告钟某之所以修建该堡坎，是因为门前的晒谷坪与公路高出1.8米，目的是为了防止土壤塌方才修建的。该堡坎的修建本应是公路管理部门或者其他有权部门应为之的事情，本案中的钟某某虽然未取得审批资格而擅自建设堡坎，但该堡坎事实上有利于防止土壤塌方，并对公路行车安全有保护作用，没有任何公民或者社会带来危害，反而对公路行车安全起着积极作用。为此，在有权机关没有对该堡坎决定拆除前，被告因一己私气而损毁之确有不妥。责任编辑：元春华
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相关法律知识建设工程施工合同无效 补充协议是否有效
导读： 2011年11月，承、发包双方签订《施工合同》，约定发包人将位于上海的某住宅项目发包给承包人施工，合同总价3.2亿元。
　　案情　　2011年11月，承、发包双方签订《施工合同》，约定发包人将位于上海的某住宅项目发包给承包人施工，合同总价3.2亿元。　　施工过程中，因发包人未按约定支付工程进度款，双方于2013年5月签订了《补充协议》，约定：发包人应当于2013年12月前向承包人支付拖欠的工程进度款8300万元，否则发包人需按照银行同期贷款利率的四倍，承担拖欠进度款违约金。　　但截止2014年1月，发包人却分文未付，承包人无奈诉至法院，要求：1.解除施工合同；2.要求发包人支付8300万元工程进度款；3.要求发包人按照银行同期贷款利率四倍，承担拖欠进度款的违约金。但发包人认为由于《施工合同无效》，故《补充协议》也无效，其不应当承担拖欠进度款违约金。请问：建设工程施工合同无效，补充协议是否有效？ ?　　律师观点　　1.《施工合同》因违反招投标法的规定，依法应认定无效。　　根据《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于关系到社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标。本案工程项目性质为住宅，双方却未进行招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定。　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的应当认定无效：&&（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。　　因此，本案中《施工合同》应认定为无效合同。　　2.虽然《施工合同》无效，但是《补充协议》合法有效。　　本案中《补充协议》在形式上虽然是《施工合同》的补充，但该协议却具有独立性。　　首先，从《补充协议》的订立背景看，存在发包人拖欠巨额工程进度款的事实；其次，从该协议的订立目的和内容看，是确认承包人已完工程范围及价值、明确欠款数额及发包人所应承担的逾期付款违约责任的约定；最后，该协议在性质上属于发包人、承包人之间对既存债权债务关系的结算和清理。　　因此，该《补充协议》在法律效力上具有独立性和约束力，且内容不违反法律、行政法规的的强制性规定，应认定该《补充协议》合法有效。　　3.发包人应按《补充协议》约定的银行同期贷款利率四倍支付违约金。　　无论是发包人拖欠的工程进度款，还是其因违约应支付的四倍贷款利率，都是双方已经确定的债权债务，发包人应当按照《补充协议》的约定履行义务。同时，双方虽不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按四倍利率计算违约金并未超出法律许可范围，因此逾期付款违约金的约定同样有效。
责任编辑：罗娜
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浅谈建设工程无效合同按有效处理的理解和适用
　　摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定对社会实践产生深刻影响，本文对此进行了一些粗略探讨，以期对社会实践具有积极作用。 中国论文网 http://www.xzbu.com/9/view-4438941.htm　　关键词：施工合同无效 参照合同支付工程价款 　　一、无效合同按有效处理的法律理解 　　在工程领域，从严格意义上讲，会有很多合同被认定为无效合同，例如：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签订的建设工程合同，借用其他企业的资质签订的施工合同，必须进行招标而未招标或者依据无效的中标结果签订的建设工程合同等等，均属于无效合同。 　　对于无效合同的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条对此规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 　　在《合同法》对无效合同法律后果有明确的规定下，最高人民法院在2004年公布，于日实施《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一规定，突破了《合同法》关于无效合同的规定。无效合同，被认定无效了，就不能按照合同条款执行，合同条款没有法律约束力，按合同条款执行也就没有合法依据。可是，该解释，却明确规定了参照合同约定支付工程价款，这就是常说的无效合同按有效处理的原始依据。 　　对该内容的理解，一直以来存在争议，一种观点认为：该规定已经超越了《合同法》对无效合同处理的一般规定，已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性的规定。最高人民法院是没有立法权的，因此，该解释属于无效解释。一种观点认为：该规定是对《合同法》折价补偿原则的具体运用，是折价补偿的一种特殊方式，并没有突破合同法的规定。对于这一问题的理解，应当结合建设工程的实际情况进行处理，对于无效合同，根据合同法的规定，首选的就是恢复原状、返还财产，但是，建设工程毕竟是一个物化的成果，固定性，难以恢复原状、返还财产，而且建设工程标的巨大，一味采取返还财产的方式，也是对社会资源的一种巨大浪费。对此，应加以区分对待，如果建设工程验收是合格的，包括经修复后验收合格，具有利用价值，应采取折价补偿的处理方式。如果，验收不合格，经修复后验收仍然是不合格，那么只能是拆除，赔偿损失的处理方式。因此，本人倾向于该规定是折价补偿原则的具体运用，并不是按有效合同处理。 　　二、无效合同按有效处理应注意的问题 　　尽管对此存在不同的认识，但是，既然司法解释做出了规定，在司法实践中就要加以执行。因此，在具体适用时，我们要加以注意如下问题： 　　（一）不能仅以工程竣工验收是否合格作为参照合同约定确定价款的条件 　　建设工程验收合格与否只是支持或不支持承包人支付工程价款诉讼请求的一个先决条件，但不是唯一条件。对于合同无效引发的争议，首先是确定合同无效，然后是确定当事人过错程度，最后才是责任的承担，即折价补偿、损害赔偿的数额的确定。如果系因承包人的过错导致合同无效，如借用他人资质签订合同、欺诈、胁迫、弄虚作假等情节，其请求不仅得不到支持，如果因其过错给发包人造成损失的，还应当承担赔偿责任。如果合同无效系发包人原因导致，那么，承包人要求参照合同约定支付价款的请求自然会得到支持，同时，如果还因此导致其他损失的，也可以要求发包人进行赔偿。因此，在具体处理该类案件时，不能单纯的把注意力集中在工程是否验收合格上，还应该注意过错责任的承担问题，与合同法规定的无效合同处理方法结合运用。 　　（二）建设工程合同部分履行的情况下，已履行部分经验收合格的，也适用该规定 　　合同被确认无效后，只要已经开始履行，就会存在一个折价补偿的问题。当然，合同的结算条款一般都是以工程竣工验收为条件，不会将每一单项工程的结算都在合同中加以约定，但是根据工程竣工总价款可以计算出单项工程价款，从而确定单项工程的折价补偿金额。作为《解释》第二条规定的目的就是解决合同被确认无效后折价补偿标准的问题，也是可适用验收合格的部分履行的建设工程。 　　（三）合同约定价款并不是折价补偿的唯一标准 　　工程建设是一个复杂的过程，在具体的建设过程中，经常会涉及设计变更、工程量增减、材料更换等情况。在合同双方不能就工程价款的变更达成一致的情况下，单纯的依据合同约定也是很难确定工程价款。因此，在对无效合同进行折价补偿时，如果能够参照合同约定确定价款，则参照合同约定支付价款；如果不能参照合同约定确定价款，则应当允许参照其他标准确定折价补偿金额。 　　（四）当存在“黑白合同”情况下，应参照哪一合同约定支付工程款 　　对于黑白合同价款的结算问题，《解释》第二十一条有规定，以备案的中标合同作为结算价款的根据。虽然该条款没有明确合同的效力问题，但是从立法本意上讲，是为了规范合同的签署行为，默认白合同的法律效力。 　　但是，当白合同被认定无效之后，《解释》第二十一条的适用前提也就不存在了，那么，应该参照黑合同还是白合同的约定支付价款呢？目前而言，在适用上尚缺乏法律依据。 　　在实践中的理解也不一样，有两种观点：一种是属于强制性招标工程，按照《解释》第二十一条的规定执行，以备案的中标合同为准；一种是不属于强制性招投标工程，按真实意思表示处理。 　　本人认为：《解释》所探讨的合同指向的是备案的中标合同，在该合同被确认无效后，也应按备案的中标合同作为确定价款的参照依据。 　　以上是本人对建设工程无效合同理解和适用所进行的一些粗略探讨，在具体的司法实践中，还会涉及诸多方面的问题，需要完善立法去解决，使其更好的适应社会发展的需要，更具有操作性，从而取得更好的社会效果。 　　参考文献： 　　[1]《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》）， 最高法民一庭编著，2004.
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&实践中，许多商品房的建筑施工合同并未经过招投标，而到合同履行后期，双方产生争议之后，合同是否有效则是双方争论的焦点。还有，在常见的商品房建筑施工合同中，有时会约定“以房抵款”,效力也常有争论，本文简要陈述一下笔者的观点：
&（一）商品房建设合同未经招投标是否有效。
①《招投标法》　第三条涉及社会公共利益项目必须进行招投标。
②《工程建设项目招标范围和工程标准规定》第三条将商品房建设界定为公共利益。
③《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第三条规定施工单项合同估价200万以上，或总投资3000万以上，必须招投标。
④《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。
由此可以看出，商品房建设未招标似乎属于无效合同。但笔者认为仍为有效合同，基于以下理由：
①商品房建设纯属商业开发，仅涉及发包人和承包人之间的利益，不涉及第三方，不应当归入涉及公共利益的范围，另外，把商品房项目建设纳入公共利益的范围，是对公共利益的扩大化解释。
②法院在界定是否属于必须招投标范围的，应依照《投标法》中“项目目的”和“资金来源”判定是否属于招投标范围，严格依照《招投标法》，《规定》第三条只是作为参考。
③在确定合同效力的时候，严格依照法律和行政法规，区分效力性规范和管理性规范，违反管理性规范并不导致合同无效，要考虑到立法者的本意。
&#年3月发布的《规定》修订、送审稿中，明确删除了将商品房建设纳为公共利益范围，修改为“保障性安居工程项目”。
综上，虽然对此问题司法实践中有争议，但笔者个人认为是有效合同。
（二）“以房抵款”条款效力问题。
合同中如约定建筑施工的工程款“以房抵款”。那么 “以房抵款”条款是否有效？司法实践中也有争议：
①《房地产管理法》三十七条第六款规定：“下列房地产不得转让…（六）未依法登记领取权属证书的。”
②《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售登记许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。
由此可以看出，违反了法律强制性的规定，似乎属于无效。但笔者认为仍为有效，基于以下几点：
①以房抵款是对以现金方式支付工程款的一种变更，是现金支付的物化形式，关于建设工程合同的法律法规，并未予以禁止，协议系双方的真实意思表示，亦不存在损害国家、集体利益或第三人的合法权益。
②最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”
③《中华人民共和国物权法》第十五条
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
综上，笔者认为，合同成立，条款有效，只是不发生物权转移的效力。
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