从两则相似案例解读用人单位单方解除劳动合同行为的合法性及合理性考量
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从两则相似案例解读用人单位单方解除劳动合同行为的合法性及合理性考量
【作者】 【作者单位】
【分类】 【期刊年份】
【期号】 9【页码】 53
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　　王萍于日入职广东省深圳市福田区小杜鹃幼儿园，一直从事厨师工作，双方依法签订了劳动合同。日，王萍在厨房炒菜过程中擅离职守，造成油烟过大，触发消防系统报警;日，王萍在厨房炒菜过程中油烟过大，触发消防系统报警。为此，深圳市福田区小杜鹃幼儿园提交了一份管理处出具的证明并申请证人到庭作证证明上述事实。王萍认可两次引发火警的事实，并称7月21日事发时其确实不在厨房，回宿舍取东西去了。日，以王萍在工作期间发生工作事故为由解聘王萍，王萍于该日离职，并于日申请仲裁，请求支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁裁决小杜鹃幼儿园支付王萍解除劳动关系经济补偿金3450元。小杜鹃幼儿园不服仲裁裁决，向深圳市福田区人民法院起诉。深圳市福田区人民法院经审理认为，虽然被告在工作期间两次触发消防系统报警，但其违反劳动纪律尚未达到严重程度，亦未对原告的工作造成影响，原告以此为由辞退被告且不当，小杜鹃幼儿园应当按照被告王萍的工作年限支付其解除劳动关系经济补偿金。由此判决原告深圳市福田区小杜鹃幼儿园支付被告王萍解除劳动关系经济补偿金3450元。
　　一审宣判后，深圳市福田区小杜鹃幼儿园不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院审理后认为，幼儿园作为无自我保护能力幼儿聚集的地方，防火等安全防护工作极为重要，如果存在火灾隐患，将会对幼儿园师生的人身安全造成极大的威胁。王萍作为幼儿园的厨师应在自己的工作职责范围内对此尽到谨慎注意的义务。虽然上述两次小杜鹃幼儿园并没有发生火灾，但消防系统报警会给幼儿园师生带来心理恐慌，影响幼儿园的正常工作秩序，造成恶劣的影响。王萍辨称两次消防系统报警是由于小杜鹃幼儿园厨房外没有安装抽油烟筒，是隔壁餐厅报警不是小杜鹃幼儿园厨房报警。但小杜鹃幼儿园所处小区的管理处出具的《关于深圳市福田区小杜鹃幼儿园两次火警证明》表明日、7月25日接报的是小杜鹃幼儿园厨房冒烟，造成消防系统报警，而非小杜鹃幼儿园隔壁餐厅报警，深圳市公安局消防支队福田大队出具的《关于小杜鹃幼儿园装修工程消防验收合格的意见》也表明小杜鹃幼儿园在消防安全方面符合要求，故王萍的辩解理由不能成立。其行为已严重违反劳动纪律，小杜鹃幼儿园辞退王萍符合法律规定，无须支付其解除劳动关系的经济补偿金，判决撤销深圳市福田区人民法院一审民事判决，上诉人深圳市福田区小杜鹃幼儿园无需支付被上诉人王萍解除劳动关系的经济补偿金。[1]
　　[案例二]
　　原告王征于日入职被告深圳现代建设监理公司任助理工程师；日，原告王征称因其母亲病危口头向被告深圳现代建设监理公司请假，但没有书面请假且未经被告深圳现代建设监理公司批准，自4月4日离开公司，公司于日通知其被辞退，理由是离岗超过15天。王征于5月8日收到辞退书，于5月11日申请仲裁，请求支付解除劳动关系经济补偿金及2007年4月以前的工资及加班工资。仲裁裁决驳回王征的仲裁请求。王征不服，向深圳市福田区人民法院起诉。深圳市福田区人民法院经审理认为，王征于日办理离职交接手续，并在“员工离职审批表”上签名确认：本人与公司已结清所有工作及工资关系，特此确认。王征未履行请假手续离岗，深圳现代建设监理公司据此解除劳动关系并无不妥，无须支付解除劳动关系经济补偿金。深圳现代建设监理公司于日支付原告工资等共计4317.3元。据此可以认定王征已与深圳现代建设监理公司结清所有工资关系，其要求深圳现代建设监理公司支付工资、加班工资及经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金的请求，均无事实依据，应予驳回。判决驳回原告王征的诉讼请求。
　　一审宣判后，王征不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院确认一审法院查明的事实存在，并进一步查明了事实。王征为证明其系因母亲病危去逝的事实，提交了相应证明。并查明，深圳现代建设监理公司在一审庭审确认，王征曾打过电话请假，但未按规定办理请假手续。深圳市中级人民法院经审理认为：双方确认王征以家有急事口头请假回家，但未办理相应的书面请假手续，故王征的行为是否构成严重违反劳动纪律是认定本案事实的关键。为此，王征提交了龙贯村民委员会的证明及母亲陈丽群的人院证明，证实此段时间其母病危乃至病逝，其须在家处理后事，且深圳现代建设监理公司亦认可王征曾电话请假，故王征因特殊情况未办理书面请假手续，其行为与一般的旷工行为性质不一样，不能认定为严重违反劳动纪律，深圳现代建设监理公司以此为由解除双方的劳动关系不当，依法本应撤销。鉴于王征未请求恢复双方的劳动关系，本案情形可视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，深圳现代建设监理公司理应支付王征解除劳动关系的经济补偿金2800元（2800元／月×1个月），还应支付50％的额外经济补偿金1400元（2800元／月x50％）。[2]
　　一、用人单位用工自主权与劳动者就业稳定权的矛盾与平衡
　　上述两案涉及的问题均是有关劳动者严重违反劳动纪律、用人单位单方解除劳动合同的问题。一般来说，劳动者在具体的劳动关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势的地位，尤其在我国现阶段这样一个人口众多、劳动力资源丰富、局部地区存在市场供大于求的背景下。劳动合同的解除不仅关系到劳动者本人的劳动权、生存权，还关系到劳动者及其家庭的基本生活，甚至关系到生产和社会的稳定等一系列问题。因此，对于劳动关系领域内用人单位随意解雇劳动者的情况，我国的有关法律法规对此也有相关限制性规定。但是用人单位的用工自主权能得到何种程度何种方式的保护，也是在市场经济条件下我们亟待解决的问题。我国劳动法律法规明确赋予了用人单位用工自主权、经营管理权；同时也规定了劳动者应当完成用人单位交付的劳动任务、遵守企业规章制度和劳动纪律等义务。也就是说，用人单位完全有权依据法律、企业规章制度以及与劳动者签署的劳动合同，为实现企业利益和自身发展实际出发，独立自主地对员工行使“用工自主权”，这是法律赋予用人单位天然的权利。
　　上述两个与用人单位“用工自主权”有关的典型案例，均经历了劳动仲裁、一审、二审三级机关的审理，其一波三折的审理结果，让我们对劳动者严重违反劳动纪律的界定、企业用工自主权的权限范围以及用人单位解除劳动合同行为合法性、合理性的界定，不得不予以深度思考。对于此类案例的讨论，也有利于我们在审理劳动争议案件中积累有关有效化解用人单位用工自主权与劳动者就业稳定权的矛盾，平衡双方的利益的经验。
　　二、用人单位解除劳动合同行为合法性、合理性的认定
　　本两案均系劳动合同关系中用人单位单方无偿解除劳动合同引发的纠纷，争议焦点在于劳动者的行为是否系严重违反劳动纪律，用人单位是否有权解除劳动合同。总的来说，解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩罚，关系到劳动者的切身利益，我们应从维护劳动者合法权益、保护弱势一方利益这一立场出发，独立判断用人单位的规章制度是否合法、合理、得当：用人单位是否利用自己的强势地位欺压劳动者、劳动者违反规章制度是否情有可原、是否是因为用人单位的违法行为侵犯了劳动者正当合法权益而导致劳动者违纪。
　　从案例一来看，一、二审法院对于王萍在炒菜过程中两次因油烟过大，触发消防系统报警这一事实的认定是相同的，但对于同一事实，一审法院认为王萍的行为不构成属于严重违反用人单位劳动纪律，二审法院认定王萍严重违反了用人单位劳动纪律，两审法院对于同一事实得出了截然相反的结论。对于案例二，一、二审法院均对于王征曾电话请假，因特殊情况未办理书面请假手续，旷工超过15天这一事实予以认定，但一审法院认为王征的行为严重违反了用人单位劳动纪律，二审法院则认为不构成属于严重违反用人单位劳动纪律。这样完全相反的结论均是因为两审法院对于“严重违反用人单位的劳动纪律”这一标准的认定思路不同造成的。一般而言，如用人单位有明确的规章制度，则法院可对用人单位以劳动者违反规章制度的行为进行合理性审查，如果该制度的制定符合法定程序，且不违反法律法规强制性规定，劳动者违反了即可作为认定劳动者是否严重违反劳动纪律的依据。本文案例二中一审法院即采取了这种审查方式，根据查明的结果，王征在知晓单位规章制度的前提下，违反单位规章制度，旷工15天，构成严重违纪，深圳现代建设监理公司根据规章制度与王征解除劳动合同，其行为并无不妥。因王征系违反用人单位规章制度而解除劳动合同，深圳现代建设监理公司有权不给予王征经济补偿。此外，法院对于用人单位的规章制度，不仅应当审查其合法性，亦应当对合理性进行适度审查。目前我国企业特别是私营企业的规章制度，即使经过了法定的程序，多数也是按照企业主的意见制定的，对于劳动者强加了很多不公平的要求，特别在对于劳动者违纪是否严重违纪的认定上过于严格，经常出现劳动者对上级顶嘴，就按照不服从上级领导为由认定为严重违纪而解除劳动合同，这样处理不利于保护劳动者的合法权益。故法院在审查用人单位的规章制度时，不仅应当审查其合法性，还应当对合理性进行适度审查。本案中二审法院虽亦认定王征违反了用人单位制度，但认为其旷工是因为此段时间母亲病危乃至病逝，其须在家处理后事，且王征曾电话请假，因特殊情况未办理书面请假手续，其行为与一般的旷工行为性质不一样，不能认定为严重违反劳动纪律，违反规章制度并未达到严重的程度，故用人单位与其解除劳动合同应当向其支付经济补偿金。而本文案例一中，小杜鹃幼儿园并未在其规章制度中明确上述行为可能带来的后果，对于用人单位规章制度规定不明确的，在认定
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新劳动合同法解释：第三十九条【用人单位单方解除劳动合同－过失性辞退】 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利
新法解释：第三十九条【单方－过失性辞退】
　　第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：　　（一）在间被证明不符合录用条件的；　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　　（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；　　（六）被依法追究刑事责任的。
　　【解释】本条是关于因劳动者的过失而使用人单位单方解除劳动合同的规定。
　　本法在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。
　　用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形：
　　一、在试用期间被证明不符合录用条件的
　　适用此项条款首先要注意以上三点：1、要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。本法第十七条规定：“三个月以上不阂荒甑模杂闷诓坏贸桓鲈拢焕投贤谙抟荒暌陨先暌韵碌模杂闷诓坏贸鲈拢蝗暌陨瞎潭ㄆ谙藓臀薰潭ㄆ谙薜睦投贤杂闷诓坏贸鲈隆！庇萌说ノ恢荒茉诖朔段谠级ㄊ杂闷凇 2、是否在试用期间。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。3、对是否合格的认定。劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期间，单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果没有这个前提条件，用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。4、对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。
　　二、严重违反用人单位的规章制度的
　　适用这一项要符合以下三个条件。首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度，何为“严重”，一般应根据所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。如，违反操作规程，损坏生产、经营设备造成经济损失的，不服从用人单位正常工作调动，不服从用人单位的劳动人事管理，无理取闹，打架斗殴，散布谣言损害企业声誉等，给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来损害。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律法规规定。
　　三、严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的
　　即劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。
　　四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即我们通常所说的“兼职”。我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。
　　根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者。
　　五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。
　　本法第二十六条第一项规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同”属于无效或部分无效劳动合同。所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，并基于这种错误的认识而签订了劳动合同。“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，并签订了劳动合同。“乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同。本法第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 任何一方利用任何一种行为手段而使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，均违反了意思自治的基本原则，是被法律所禁止的，因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系。
　　六、被依法追究刑事责任的
　　根据《劳动部关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第二十九条的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处、三年以下有期徒刑的，用人单位可以解除劳动合同。
A首先要看劳动合同对工作地点有没有相关的约定。
A你好，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
　　未支付价金的违约责任：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
　　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
　　（一）法律上或者事实上不能履行；
　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。
　　质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　约定违约金的，可以要求违约方支付违约金。
　　有定金的：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。
A让房东出具欠条
A你好，与单位协商解决。希望我的回答能让你满意。
A我认为法院判决没有什么错误。
A你好，如果打官司，你不属于违约，因为他附加了条款，他先违约，你说的这种情况好像是诈骗的。
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1、用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除合同，此时，用人单位无需支付经济补偿。
2、劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）严重违反用人单位的规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。用人单位以如上情形为由解除劳动合同，亦无需支付经济补偿。
3、劳动者非过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。此种期限下，用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿。此外，用人单位还需提前三十日书面通知劳动者本人或支付相当于一个月工资的代通知金。
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试用期内单方解除劳动合同的责任
一、用人单位在试用期内单方解除劳动合同的责任 &劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。目前，理论界主流观点认为，只要劳动者被证明不符合录用条件，用人单位就可以随时解除劳动合同且不承担任何违约责任。笔者认为这样理解劳动法第二十五条的规定有失偏颇。对于何谓“符合录用条件”，我国劳动法未作出任何规定，但所谓的“录用条件”也不应由用人单位自己说了就算，而应是经过公布，用人单位和劳动者所共知的，以法定的最低就业年龄等基本录用条件以及招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准。所以，用人单位如果解除劳动合同的理由不是上述的“不符合录用条件”，而是用人单位任意找一个理由，则用人单位单方解除劳动合同的，用人单位的行为属于违反劳动法的行为，应赔偿劳动者损失或支付劳动者经济补偿金。此外，对于用人单位和劳动者经过协商一致，约定在试用期内即使劳动者不符合录用条件，用人单位单方解除劳动合同的同时给予劳动者一笔经济补偿金的，只要不与法律、法规、规章相抵触，也是应该允许的。二、劳动者在试用期内单方解除劳动合同的责任 &劳动法第三十二条规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。依此规定，劳动者在试用期内要单方解除劳动合同须在程序上通知用人单位，可随时通知，无须提前通知但不能不通知。目前，我国理论界主流观点认为，劳动者在试用期内解除劳动合同没有任何限制条件，劳动者随时单方解除劳动合同不构成违约，不承担违约责任。笔者认为，该观点有待商榷。劳动者在试用期内不实施通知行为而单方解除劳动合同的，其单方解除权行使的程序违法。劳动部1995年 5月10日颁布的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位的损失。劳动者不实施通知的行为即违反了劳动法对程序的要求，所以，劳动者对用人单位造成的损失要承担赔偿责任，否则，易造成劳动者任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。如果是用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可依法向职工索赔。劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
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　　司法实践中时常遇到这样的情况，一些用人单位因法律意识不强，未经法律风险评估即随意向劳动者发出解除劳动合同通知；事后用人单位感觉解除劳动合同法律风险大而又反悔，并通知劳动者回公司上班，继续履行劳动合同。面对此种情形，一些劳动者会基于自尊心等各种因素，不愿意再回到公司上班，认为劳动合同关系已解除，遂申请劳动仲裁要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金；用人单位则主张解除劳动合同通知书已被单位撤销，单位已通知要求其继续回公司上班，且单位仍继续为其缴纳社保险，双方劳动合同关系仍然存续，并未解除。　　同时，实务中还有另外一种情形比较常见，一些劳动者收到用人单位解除劳动合同通知书后，坚决不同意单位单方解除劳动合同，并坚持每天到公司上班，认为劳动合同关系尚未解除，要求用人单位继续为其缴纳社会保险和支付工资待遇；用人单位则认为双方劳动合同关系已解除，用人单位无义务继续为其缴纳社会保险和工资待遇。　　针对以上两种情形，由于法律规定不明确，各地法院认识也不完全一致。有的认为，用人单位发出解除劳动合同通知书后，单位可以单方撤销解除劳动合同通知书；有的则认为，用人单位发出解除劳动合同通知后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，解除劳动合同通知后一经送达即立即发生法律效力。为此，笔者结合司法实践经验，就用人单位单方解除劳动合同生效时间的起算问题作一探讨。　　【案情简介】　　张某受雇于某知名公司从事车间钣金工岗位。日下午，公司以张某严重违反公司规章制度为由书面通知张某解除劳动合同，并当面送达张某，告知其不用再来公司上班，遭张某拒绝。整个过程，公司进行了同步录音。次日（即日）上午，张某趁机溜进公司车间正常上班。中午时分，公司领导发现并劝告张某立即离开公司，再次声明公司前一日已解除劳动合同。张某情绪激动，将自己的手指放入车间冲床中自残。事发后，张某自行向人社局申请工伤认定，并自认受伤前一日，公司书面通知其解除劳动合同遭其拒绝的事实。由于张某自残证据缺失，人社局和一审法院均认定张某属于工伤。鉴于一审判决对公司十分不利，公司找到了我们，经过充分沟通，公司决定委托我们代理公司向二审法院提起上诉。　　【二审裁判结果】　　人社局自行撤销《工伤认定决定》，并以受伤当日张某与公司是否存在劳动合同关系存在争议为由作出《工伤认定中止通知书》；公司申请撤诉，二审法院裁定准予撤诉。　　【法律分析】　　本案二审之所以能柳暗花明，结局出现大反转，主要原因是我们主张劳动合同的解除权属于形成权，只要用人单位作出解除劳动合同的意思表示到达劳动者，就发生劳动合同解除的法律效力。为争取法官认可我们以上观点，我们向法官提交了大量关于劳动合同的解除权属于形成权的案例，以试图影响法官判断。　　那何为形成权呢？形成权是指权利人以自己一方的意思表示而使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权为私力救济权，其之行使均以意思表示为之。本来一种法律关系的变动需要该关系所涉及各方当事人的共同意思才能发生，但是若一方当事人享有形成权，那么仅凭其一方的意思表示，该种法律关系就会发生变动。形成权主要具有以下特点：1、形成权的行使表现为单方行为；2、单方意思表示一经到达对方即为生效，行使形成权的意思表示不得撤销；3、效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为，一方意志即可形成法律关系；4、形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让。形成权按照法律关系所产生的效力不同，可分为设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。　　劳动合同的解除权属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的权利。用人单位单方解除劳动合同，行使的是消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，用人单位事后的撤销行为不产生任何法律效力，双方劳动合同关系的解除状态不被变更。换言之，劳动合同单方解除权在性质上属于形成权，以意思表示到达对方时发生法律效力，用人单位事后的撤销或反悔行为均不产生任何法律效力，劳动合同解除本身合法与否均不影响双方之间的劳动关系已因该解除行为的到达而解除，劳动关系的解除状态也不因劳动者的意思表示（如拒绝解除、继续回岗上班）而变更。对此，宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（四）》第八条也明确规定：用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后，用人单位再单方撤销已不具有法律效力，劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金。　　实务中，当事人作出解除劳动合同的意思表示普遍是通过直接送达、邮寄送达、公告送达等方式将解除劳动合同通知告知对方。但也有个别当事人通过申请劳动仲裁或诉讼方式解除劳动关系，此时劳动合同自仲裁申请书副本或起诉状副本送达之日起解除。　　回到本案，张某自认公司于日以严重违反规章制度为由书面通知其解除劳动合同，虽然其不同意公司解除劳动合同，但由于劳动合同解除权属于形成权，解除劳动合同通知书一经送达即生效，双方劳动合同已解除的事实不因张某的任何行为而有所改变，故公司与张某劳动合同关系已于日解除，张某次日受伤时双方已不存在劳动合同关系，认定工伤的前提条件也就不存在。　　综上所述，解除劳动合同通知书一经送达对方即立即生效，并不可撤销。　　【延展和引申】　　如果用人单位根据《劳动合同法》第40条规定提前一个月通知解除劳动合同，则解除劳动合同通知书自送达之日起满一个月后立即生效。如用人单位选择支付一个月代通知金单方解除劳动合同，则解除劳动合同通知书一经送达立即生效。　　如劳动者提前30天预告解除，则预告期届满之日为劳动合同解除之日。如劳动者根据《劳动合同法》第38条第一款规定解除劳动合同的，则解除劳动合同通知书一经送达立即生效。　　需要特别提出的是，如员工提前30天提出辞职，企业在30天的预告期内发现员工存在严重违纪行为的，则企业可以立即解除劳动合同，双方劳动关系自违纪解除通知送达之日起生效。与之相对应的是，如员工在30天的预告期内出现患病或工伤等情形，员工要求继续履行劳动合同怎么办？对此问题，全国各地有所争议，各地法院审判口径亦不完全一致，宁波市中级人民法院倾向认为此种情形下按照《劳动合同法》第45条规定执行。　　【律师操作指引】　　根据以上分析，鉴于劳动合同的解除自解除通知送达对方即生效，且不可撤销。因此，用人单位在解除员工劳动合同前要慎之又慎，不可随意向劳动者表达解除劳动合同的意思表示，更不能轻易向劳动者送达解除劳动合同的通知。为此，笔者结合实务经验，就劳动合同解除事宜，特提出如下操作实务指引供用人单位参考。　　1、用人单位决定解除前应审慎选定解除劳动合同的理由　　当事人选择不同的理由，将导致解除劳动合同的不同法律后果，即主张解除劳动合同的理由一旦选定，则发生相应的确定性的法律后果和责任，解除劳动合同通知有效送达后，解除劳动合同的理由不得变更；当事人主张的解除劳动合同理由不一致的，司法机关以当事人首次提出的明确理由为准。　　2、用人单位解除前应固定相应的证据，做到解除有理有据有序　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第13条规定，用人单位应就解除劳动合同的合法性承担举证责任。因此，用人单位在解除劳动合同前，应根据选定的解除理由，结合《劳动合同法》的相关规定，搜集并固定相应的证据，争取做到解除劳动合同有理有据有序。　　3、用人单位解除前应全方位评估解除劳动合同的法律风险　　为降低违法解除劳动合同的法律风险，用人单位在解除劳动合同前应全方位评估法律风险，有条件的企业建议优先委托专业人士评估。　　4、正确送达解聘通知，确保有效送达　　用人单位通常可采取直接送达、邮寄送达、公告送达三种方式送达解聘通知。直接送达的，用人单位应要求劳动者签收解聘通知。如用人单位选择邮寄送达的，邮寄地址优先以劳动合同中劳动者填写的地址为准，并在快递单上注明&解除某某员工劳动合同的通知&，同时用人单位应及时追踪快递签收情况，保证解聘通知已被签收。需要特别注意的是，用人单位只有在穷尽直接送达、邮寄送达等所有送达手段仍无法向员工送达解聘通知后，才可以选择登报公告的送达方式。
用人单位欲以劳动者严重违反单位规章制度为由而与劳动者解除劳动
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