银行未敦促抵押人办理抵押登记，是否对该抵押权的不成立承担相应责任？- 王磊律师 - 110法律咨询网
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银行未敦促抵押人办理抵押登记，是否对该抵押权的不成立承担相应责任？
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一审：北京市第二中级人民法院[2005]二中民初字第10645号（日）　　二审：北京市高级人民法院[2006]高民终字第547号（日）　　【案情】　　原告（二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行（以下简称建行朝阳支行）。　　被告（二审被上诉人）：刘五一。　　被告（二审被上诉人）：北京香江花园别墅房产开发有限公司（以下简称香江房产公司）。　　北京市第二中级人民人民法院经审理查明：日，建行朝阳支行（原名称为中国建设银行北京朝阳支行，日变更为现名称）与刘五一、香江房产公司签订编号为—381的《个人住房贷款借款合同〈抵押加阶段性保证借款〉》，甲方（借款人、抵押人）为刘五一，乙方（贷款人、抵押权人）为建行朝阳支行，丙方（保证人）为香江房产公司，借款用途为购买北京朝阳区香江北路1号香江花园340F的房屋，借款金额为人民币724万元，借款期限共计120个月，从日起至日，贷款月利率为4．2‰，逾期贷款部分按每日万分之二点一计收利息，划款方式由建行朝阳支行直接划入香江房产公司在建行朝阳支行开立的存款账户内，刘五一应从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款总期数为120期，采用等额本息还款法，每月归还本金总额为76933．07元。该合同中约定：合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在刘五一取得该房屋《房屋所有权证》、并办妥抵押登记之前，由香江房产公司提供连带责任保证；刘五一取得所购房屋的《房屋所有权证》后，必须立即依照法律规定办妥抵押物的登记手续；抵押担保的期限自所购房屋取得房屋所有权证并办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止；保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止；发生下列情况之一时，建行朝阳支行有权停止向刘五一发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或者要求保证人履行保证责任：借款期间，刘五一累计六个月未偿还贷款本息和相关费用的。　　日，建行朝阳支行向香江房产公司账户内转存贷款724万元。刘五一开始按月向建行朝阳支行偿还贷款。后香江房产公司为刘五一办理了房屋所有权证和国有土地使用证，房屋所有权人和土地使用者为刘五一，房屋及土地坐落朝阳区香江北路1号六期（340F）。　　2004．年4月2日，建行朝阳支行为办理抵押登记，委托员工张静宇从香江房产公司处取回了《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。但建行朝阳支行和刘五一一直未办理抵押登记。　　日，成都市公安局发传真函给北京市房屋管理局，因刘五一涉嫌虚报注册资本，对刘五一所购买的香江花园340F的房产进行查扣，请北京市房屋管理局收到通知后停止对房产转让、过户、质押、赠予等交易。　　刘五一按月还款至2005年4月，2005年5月未能按期还款，建行朝阳支行从刘五一账户中扣划了部分款项，至日，刘五一共计向建设朝阳支行偿还本金元，利息元，尚欠建设朝阳支行本金元。在庭审中，建行朝阳支行称其从香江房产公司领取房屋所有权证后，曾多次电话通知刘五一去办理抵押登记，但刘五一不去办理，故一直未能进行抵押登记，对此说法建行朝阳支行未能提交相关证据。　　原告诉称：建设朝阳支行发放了贷款，履行了合同约定的义务。2005年5月，刘五一开始欠款，根据借款合同的约定，起诉要求：（1）判令解除建行朝阳支行与二被告之间的借款合同；（2）刘五一归还全部借款本金元及自2005年5月起至实际偿还借款之日止的利息（截至日所欠逾期利息为53370．30元）；（3）香江房产公司对上述款项承担连带保证责任；（4）二被告承担本案诉讼费用。　　被告刘五一未予答辩。　　被告香江房产公司辩称：建设朝阳支行所诉签订合同及发放贷款的事实属实，香江花园房产公司收到了贷款款项，将房屋交给了刘五一，并为其办理了房屋所有权证，日办理完毕，因需要办理抵押登记故将房屋所有权证留置，通知建行朝阳支行领取，日建行朝阳支行才派人取走，但至今未能办理抵押登记。不同意承担连带责任，理由如下：（1）借款合同约定的保证期间是由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止。香江房产公司的担保责任免除是附条件的，在取得房屋所有权证后，如果不是建行朝阳支行不正当的阻止，这一条件已经成就。香江房产公司不是抵押登记的当事人，不能办理抵押登记，建行朝阳支行有办理抵押登记的权利和义务，建行朝阳支行将房屋所有权证从香江房产公司处取走，有充分的时间和条件办理登记，但建行朝阳支行不积极办理抵押登记，故意造成香江房产公司所提供的阶段性保证期间届满的条件不成就，依法应确认视为香江房产公司所提供的阶段性保证期间届满。（2）香江房产公司并无提供担保的义务；真正的担保是房产，不是香江房产公司，由香江房产公司提供阶段性担保的目的，是为了全程以房产作为还款的抵押担保；香江房产公司的担保期间，应以房屋所有权证取得而届满，只要取得了房屋所有权证，建行朝阳支行就可以和刘五一办理抵押登记，建行朝阳支行的利益就不致因刘五一不还款而遭受损失；取得房屋所有权证后，继续由香江房产公司承担全部担保责任，违背了相关法律规定和权利义务相一致的法律原则；建行朝阳支行放弃房产抵押登记，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃权利的范围内免除保证责任。（3）建行朝阳支行有能力预见不办理抵押登记将可能发生风险，因其怠于行使权利和履行义务致使风险发生，不应有的损失出现，不应由香江房产公司承担责任。刘五一负有办理抵押登记的义务，建行朝阳支行明知刘五一违约，并完全能够预见不办理抵押登记可能发生的风险。建行从香江房产公司取走房屋所有权证，就是要办理抵押登记，建行朝阳支行承诺办理抵押登记，但未及时办理，在司法机关查扣房屋后；已无法办理抵押登记，导致建行朝阳支行虽有合同约定，但并未实际取得抵押权，刘五一欠款后建行朝阳支行不能通过行使抵押权获得清偿，只好转向香江房产公司追偿以弥补损失，这完全是建行朝阳支行的过错所致，该损失应当由建行朝阳支行自行承担。（4）建行朝阳支行以办理抵押登记为由，取走房屋所有权证，但又长期不办理抵押登记，故意延长香江房产公司的保证期间，并在造成借款损失风险后，要求香江房产公司承担连带保证责任，企图将自己造成的损失转嫁给香江房产公司，这一行为违反了公平和诚实信用的法律原则，并存在着与刘五一恶意串通，损害香江房产公司利益的可能。　　【审判】　　北京市第二中级人民法院认为：个人住房贷款借款合同是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。各方均应依合同的约定履行各自义务。建设朝阳支行依约履行了放款义务，刘五一应当按约每月向建行朝阳支行偿还贷款，其从日开始未能按期还款，至日已经超过6个月，建行朝阳支行依据合同约定要求解除合同，提前收回贷款，本院予以支持。刘五一应当承担相应的违约责任，按照借款合同的约定向建行朝阳支行偿还剩余贷款本金并支付相应利息。在借款合同中虽然约定了以刘五一所购房产作抵押，但是刘五一和建行朝阳支行未办理抵押登记，因此抵押合同不生效。关于香江房产公司是否承担保证责任的问题，借款合同中约定了保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止，建行朝阳支行从香江房产公司处领取房屋所有权证后长达近一年的时间内不办理抵押登记，且没有充分的理由，既未及时告知香江房产公司，也没有将房屋所有权证退还香江房产公司，致使刘五一所购房屋在被公安机关查封后无法办理抵押登记，建行朝阳支行上述行为属于怠于行使权利；放任抵押登记的风险发生，因此建行朝阳支行对此具有过错，应当视为香江房产公司保证责任免除。香江房产公司的辩称理由，本院予以采信。刘五一经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，缺席判决如下：一、中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘五一、北京香江花园别墅房产开发有限公司签订的《个人住房贷款借款合同》于日起解除；二、刘五一于本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行借款本金元及利息（截至日，合同期内利息按照月利率4．2‰计算，计收复利；自日起至款付清之日止，逾期利息按每日万分之二点一计算）；三、驳回中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行其他诉讼请求。　　案件受理费40884元，由刘五一负担（于本判决生效后七日内交纳），诉讼保全费31394元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担。　　一审宣判后，建行朝阳支行不服上诉至北京市高级人民法院，理由是：（1）一审判决免除香江房产公司的保证责任，既没有法律依据，也没有合同依据。本案不具备法定免除担保责任的情形。借款合同约定了保证期间，即保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止。本案至今尚未办妥抵押登记，故保证期间尚未届满。一审判决适用《担保法》第二十六条规定不当。借款合同并没有约定如在多长时间内未办妥房屋所有权证和抵押登记手续，香江房产公司就可以免除保证责任，而是约定在刘五一取得房屋所有权证，并办妥抵押登记之前由香江房产公司提供连带保证责任。办理房屋所有权证和抵押登记手续的时间是无法确定的。正是为了防范在取得物权担保之前这段无法确定时间长短的期限内所存在的各种风险，三方才没有对取得房屋所有权证和办妥抵押登记的时间做出明确限定。因此，无论什么原因、多长时间，只要抵押登记没有办妥，香江房产公司就应承担保证责任。香江房产公司在签约时对此是明知和认可的。从未办理抵押登记为由判决免除香江房产公司的保证责任，没有合同依据。（2）一审判决认定建行朝阳支行“在近一年的时间内没有办妥抵押登记属于怠于行使权利，放任抵押登记的风险发生，因此，具有过错”是错误的。根据有关法律法规规定，办理抵押登记应由抵押人和抵押权人共同办理，而不是由抵押权人单方就可以办理。建行朝阳支行多次电话通知刘五一办理抵押登记手续，刘五一始终没有去办理，之后便无法取得联系。根据借款合同第二十条的规定，办理抵押登记是刘五一的义务，而不是建行朝阳支行的权利，建行朝阳支行只是有权催促刘五一履行义务。对于权利的行使法律规定的诉讼时效为两年，因此在两年之内不行使权利是不能认定为怠于行使权利的。且三方并没有约定在取得房屋所有权证后必须在多长时间内办妥抵押登记手续，不能人为地认定多长时间未办妥抵押登记手续就属于怠于办理。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判香江房产公司承担连带保证责任，由刘五一、香江房产公司连带承担本案保全费用和一、二审诉讼费用。　　香江房产公司服从一审法院判决，其针对上诉人建行朝阳支行的上诉理由答辩称：（1）一审法院判决免除香江房产公司的担保义务符合法律规定。香江房产公司承担的是附解除条件的保证义务。办理抵押登记既是建行朝阳支行的权利，也是其义务，建行朝阳支行与刘五一应于借款合同签署之日起30日内申请他项权利登记，而不需等待房屋所有权证。由于建行朝阳支行的不作为，造成保证期间可以届满而未能届满，建行朝阳支行的行为导致了损失的扩大，一审法院免除保证人的保证责任是完全正确的。（2）借款合同约定的解除条件部分违背公平原则，应属无效条款。该条款是建行朝阳支行提供的格式条款，对香江房产公司是不公平的，应属无效。本案借款合同的保证期间应自合同签订之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证之日止。香江房产公司与刘五一除了房屋买卖关系外，没有其他关系，没有为其承担担保责任的义务，本案真正的担保应是房产。建行朝阳支行取走房屋所有权证后，不去办理抵押登记，实际是放弃了物的担保，因此，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃物的担保的范围内免除保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回建行朝阳支行的上诉请求，维持原判。　　除一审法院查明的事实外，北京市高级人民法院另查明：办理房屋抵押登记，须建行朝阳支行和刘五一共同向登记机关提出申请，填写房屋抵押登记申请书，任何一方都可以委托对方或他人办理，但应当出具授权委托书，并向登记机关提交房屋抵押登记申请书、居民身份证、法人营业执照、法定代表人身份证明、房屋所有权证、国有土地使用证、借款合同、抵押合同等证明文件。　　北京市高级人民法院认为：刘五一、建行朝阳支行和香江房产公司签订的个人住房贷款借款合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应为有效。有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当全面、适当履行。建行朝阳支行已经按照合同约定发放了贷款，履行了合同义务，刘五一应当依约按时足额还款。刘五一自2005年5月起不再依约还款，已经构成违约，应当承担违约责任。刘五一未偿还贷款本息已累计超过六个月，建行朝阳支行有权依照合同约定解除合同，提前收回贷款本息。故一审法院判决解除借款合同、由刘五一偿还建行朝阳支行贷款本息，符合法律规定和当事人的约定，本院应予维持。　　关于保证人香江房产公司是否应当承担保证责任的问题，是本案当事人争议的焦点。建行朝阳支行、刘五一和香江房产公司在借款合同中约定保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止办妥房屋抵押登记作为香江房产公司解除保证责任的条件，因此，属于附解除条件的合同。附解除条件的合同，自条件成就时失效。在条件成就之前，香江房产公司应当承担保证责任。本案所涉房屋至今未能办妥抵押登记，故香江房产公司解除保证责任的条件未成就。香江房产公司辩称，建行朝阳支行从香江房产公司处取走刘五一的房屋所有权证和国有土地使用证后，不办理房屋抵押登记，是不正当地阻止条件成就，使保证期间可以届满而未能届满，导致了损失的扩大。　　按照刘五一、建行朝阳支行和香江房产公司所签借款合同第二十条的规定，刘五一是办妥房屋抵押登记的合同义务人，并负担抵押登记费用。建行朝阳支行作为合同约定的抵押权人负有配合刘五一办理抵押登记的义务。在刘五一未亲自办理抵押登记，又不授权他人办理的情况下，即使建行朝阳支行单方向登记机关提出登记申请，也不会被受理，房屋抵押登记仍不能完成。因此，除非有证据证明刘五一积极办理房屋抵押登记而建行朝阳支行怠于配合，否则，不能认定建行朝阳支行的不作为属于“不正当地阻止条件成就”。且建行朝阳支行的债权是由抵押加阶段性保证来担保实现的，抵押有效成立，则保证责任解除，抵押不生效，则保证责任存续，故香江房产公司的该项辩称理由不成立，本院不予支持。香江房产公司还辩称，建行朝阳支行取走房屋所有权证后，不去办理抵押登记，实际是放弃了物的担保，因此，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃物的担保的范围内免除保证责任。由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案房屋抵押权因未经登记而未成立，因此，不存在建行朝阳支行放弃物的担保的问题，香江房产公司的该项辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于抵押登记未完成，香江房产公司的保证责任不能解除，故香江房产公司应当承担保证责任。　　但是，建行朝阳支行在取得房屋所有权证和国有土地使用证后，在长达近一年的时间内，其没有举证证明曾催促过刘五一共同向登记机关申请抵押登记，致使抵押权不成立，香江房产公司本可以解除的保证责任因而未能解除，建行朝阳支行和刘五一对此具有过错，应当承担相应的赔偿责任。因刘五一不仅是办理房屋抵押登记的法定义务人，而且负有办妥房屋抵押登记的合同义务，并负担抵押登记费用，是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行应当积极配合刘五一完成抵押登记，是办理抵押登记的次要义务人。因此，在办理抵押登记事项上，刘五一的过错程度大于建行朝阳支行的过错程度。相应地，刘五一应当承担主要责任，建行朝阳支行应当承担次要责任。本院酌情确定刘五一对未能办妥抵押登记承担80％的责任，建行朝阳支行承担20％的责任。因未办妥房屋抵押登记与香江房产公司不能解除担保责任存在因果关系，故应在建行朝阳支行所承担的过错责任范围内，适当减轻香江房产公司的担保责任，即香江房产公司对刘五一未清偿的元借款本金及利息中的80％承担保证责任。一审法院判决驳回建行朝阳支行要求香江房产公司承担保证责任的诉讼请求不当，本院应予纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，缺席判决如下：　　一、维持北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第10645号民事判决第一、二项；　　二、撤销北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第10645号民事判决第三项；　　三、北京香江花园别墅房产开发有限公司对借款本金元及利息（截至日，合同期内利息按照月利率4．2‰计算，计收复利；自日起至款付清之日止，逾期利息按每日万分之二点一计算）中的80％向中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行承担保证责任；北京香江花园别墅房产开发有限公司在承担保证责任后，有权向刘五一追偿；　　四、驳回中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行其他诉讼请求。一审案件受理费40884元，由刘五一负担（于本判决生效后七日内交纳），一审诉讼保全费31394元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担6279元（已交纳）由北京香江花园别墅房产开发有限公司负担25115元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费40884元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担8177元（已交纳），由北京香江花园别墅房产开发有限公司负担32707元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。　　【评析】　　1．在抵押加阶段性保证的担保形式中，保证责任的解除是以办妥抵押登记为条件的，抵押登记未完成之前，保证人的保证责任不能解除。　　抵押加阶段性保证普遍存在于个人购房贷款合同纠纷案件中，银行作为贷款人为了最大限度地保障债权得到实现，往往都在格式合同中规定，在办妥房屋的抵押登记之前，由售房人对借款人即购房人的还款责任承担连带保证责任，这种保证责任以抵押的生效为解除条件，抵押未生效前，保证人承担保证责任，所以这种担保形式称为抵押加阶段性保证。这种约定在双方签订合同后即对双方产生效力。房屋是否办理了抵押登记，是双方所约定的唯一的可以解除保证人的保证责任的条件。只有在抵押登记办理完毕时，保证责任才能解除，不管是何原因，只要抵押登记没有办理完毕，那么保证人就仍然应当继续承担保证责任。未办理抵押登记系谁之过错以及各方过错程度的大小，均不应当直接导致保证人免除保证责任。　　2．确定未办理抵押登记的过错在谁，应当首先按照合同约定和相关规定确定办理抵押登记的义务人，只有承担义务的前提下才能认定对未履行义务具有过错。　　依据办理抵押登记的程序须由抵押权人和抵押人共同到登记机关进行办理，双方都是办理抵押登记的法定义务人。根据本案合同约定，刘五一作为抵押人应当负担抵押登记费用，刘五一应当承担办理抵押登记的合同义务。因此，刘五一是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行是次要义务人。在香江房产公司办理了房屋所有权证和国有土地使用证后刘五一和建行朝阳支行没有去办理抵押登记，刘五一的过错程度就要大于建行朝阳支行的过错程度。一审判决正是对此缺乏正确的判断，认为建行朝阳支行未办理抵押登记，具有全部过错。因为建行朝阳支行单方并不能完成办理抵押登记的事宜，相反建行朝阳支行只需要也只能是配合刘五一去办理。只有在能够证明建行朝阳支行怠于配合刘五一办理登记时，才能认定建行朝阳支行的过错程度更大或者具有全部过错。二审判决对此建行朝阳支行及刘五一的过错程度认定更为合理。　　3．在债权人对未办理抵押登记即不能免除保证人的保证责任具有过错时，应当在此过错范围内相应减轻保证人的保证责任。　　二审判决的观点认为，因未办妥抵押登记与保证人不能解除保证责任存在因果关系，因此按照法院酌定的债权人对未办理抵押登记的过错责任比例，相应减轻了保证人的保证责任。判决对如此认定的理由没有详述。笔者认为：这是一种由于债权人未履行合同义务，对保证人的不真正赔偿责任。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如前所述，建行朝阳支行未履行办理抵押登记的义务（尽管只具有次要义务），未办理抵押登记直接导致保证人的保证责任不能免除，因此建行朝阳支行就要向保证人承担赔偿损失的责任。这种赔偿责任不需要保证人另行提起诉讼，因为保证人仍需要向建行朝阳支行履行偿还贷款的保证责任，所以建设朝阳支行的赔偿责任就表现为减轻部分保证责任。　　（一审合议庭成员：吴宝升　李　琴　姚　颖　二审合议庭成员：何　波　闫　辉　谭黎明　编写人：北京市第二中级人民法院　李　琴　责任编辑：刘　峥）
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向某诉新余市房产管理局不履行房屋行政登记法定职责纠纷案
(错误登记的房屋所有权被撤销后原在此房屋上设定的抵押权能否对抗实际所有权人的房屋所有权登记)
作者：新余市渝水区人民法院 贺婧&&发布时间： 21:28:24
　　关键词　
抵押权　所有权　房屋行政登记
房屋所有权被错误登记在他人名下，并依法办理了抵押权。该房屋产权证被法院判决撤销后，原抵押权不能对抗实际所有权人的房屋所有权登记，但该抵押权仍有效并对该房屋享有追及效力。在涉案法律关系错综复杂、民行法律关系交织的情况下，审理中应牢牢把握行政诉讼的审查内容，寻找回应原告诉请的突破口，从实质上最大限度地解决纠纷。
《房屋登记办法》第三十三条及第三十四条规定，原告应提交相应的法律文书及抵押权人同意解除抵押的文书才能办理房屋权属证书。
原告向某诉称：日，原告向某（下称原告）与案外人新余市日汽实业公司（下称日汽公司）签订1份《新余市城镇房屋买卖合同书》，约定日汽公司将其开发的新余市五一中路1号5栋3单元东三、四楼房屋出售给原告。原告按约履行了全部义务，但日汽公司未为原告办理房屋权属证书。后经查询得知，案外人邹某利用其掌握日汽公司公章便利，将该房屋“出售”至其配偶李某，并申请办理了房屋所有权证书（编号：余房权证城北字第S0223156号）。原告向新余市渝水区人民法院分别提起了民事诉讼和行政诉讼，该院于日作出（2012）渝民初字第0804号民事判决，确认李某与日汽公司于日签订的《新余市城镇房屋买卖合同书》无效，并于日作出（2013）渝行初字第00008号行政判决书，判决撤销被告颁发给李某的余房权证城北字第S0223156号房屋所有权证，但认为原告未提交对涉案房屋享有所有权的证据，故未支持原告要求办理房屋权属证书的诉请。日，日汽公司出具《申请书》1份，证实上述涉案房屋未出售给他人，原告系唯一权利人，并向被告申请为原告办理房屋权属证书，被告一直未予答复。日，原告亲往被告处提出申请并提交办理房产权属证书所需全部材料，再次遭到拒绝。原告认为，本案事实清楚，原告诉请合法，因多次主张未果，故向法院起诉，请求判决被告逾期未为原告办理房产权属证书行为违法，责令被告为原告办理房屋权属证书，本案诉讼费用由被告承担。
被告新余市房产管理局辩称：1、原告要求办理房屋权属证书的诉请，已经法院审理判决驳回，其再次就此提起诉讼，属重复起诉，应当予以驳回。2、原告未提交房屋所有权转移登记的相关材料，被告无法办理涉案房屋权属登记。被告的行政行为不存在任何过错和违法。新余市渝水区人民法院作出的（2012）渝民初字第0804号民事判决书和（2013）渝行初字第00008号行政判决书，只是确认李某与日汽公司签订的《房屋买卖合同》无效，并撤销颁发给李某的房屋所有权证，但并未确认涉案的房屋所有权属于原告所有。因此，原告申请办理房屋权属登记，缺乏证明房屋所有权发生转移的法律文书，被告有权拒绝办理登记。3、涉案房屋已办理抵押登记，原告在未取得房屋抵押权人同意的情形下，要求为其办理房屋权属登记，于法无据，被告有权拒绝办理。综上，被告未为原告办理房屋权属登记的行政行为，符合法律规定，不存在任何过错和违法作为。原告的诉请属重复起诉且缺乏事实和法律依据，应予驳回。
第三人中国银行股份有限公司新余市分行（下称第三人）述称:原告要求被告办理房屋权属证书，与第三人有直接利害关系，故要求参加本案诉讼。第三人认可被告的答辩意见。
法院经审理查明：日，原告与日汽公司签订1份《新余市城镇房屋买卖合同书》，合同约定日汽公司将其开发的新余市五一中路1号5栋3单元东三、四楼房屋出售给原告。后因对房屋测量相关数据有变，双方于日重新签订1份《新余市城镇房屋买卖合同书》，将原合同中的房屋坐落和面积变更为“房屋坐落：新余市五一路245号日泽园5栋3单元405号4-5楼”、“建筑面积：222.53平方米”，其他条款按原合同执行。合同签订后，原告于2002年底、2003年初分两次向日汽公司支付房款10万元，日汽公司于日向原告补开两张各5万元收款收据；日支付2万元、日支付2万元。原告共向日汽公司支付房款14万元。日，案外人邹某作为日汽公司代理人与李某签订1份《新余市城镇房屋买卖合同书》，将本案诉争房屋出售给李某，价款148200元，并向被告申请办理房屋权属证书。日，被告就本案诉争房屋向李某颁发了余房权证城北字第S0223156号房屋所有权证书，将该房屋登记在李某名下。日李某用该房屋作抵押，为邹某在第三人处抵押贷款30万元，借期一年；第三人向被告申请办理了抵押登记，取得了他项权证书，抵押期限至日。截止日，邹某尚欠第三人本金和利息元。日，在原告的诉请下，新余市渝水区人民法院作出（2012）渝民初字第0804号民事判决，判决确认李某与日汽公司于日签订的《新余市城镇房屋买卖合同书》无效。日，在原告的行政诉讼诉请下，该院作出（2013）渝行初字第00008号行政判决书，判决撤销被告就本案诉争房屋颁发给李某的余房权证城北字第S0223156号房屋所有权证书，并以原告未提交其对本案诉争房屋享有所有权的证据，不能认定原告对该房屋享有所有权，判决驳回原告提出的要求被告为其办理房屋权属证书的诉请。
日，日汽公司向被告出具《申请书》1份，称日汽公司除将诉争房屋出售给原告外，未出售给其他人，并向被告申请为原告办理房屋权属证书。原告前往被告处提出办证申请并提交日汽公司的《申请书》及办证所需的材料，被告未受理原告申请。原告又于日向被告邮寄《关于请求立即为函告人办理房屋权属证书的函告》。被告下属新余市房地产交易登记中心于日向原告答复，称第三人对诉争房屋办理了抵押登记，只有在第三人解除了与李某的房屋他项权登记后，被告才能受理原告的办证申请。该答复送达给了原告代理人盛劲松。
新余市渝水区人民法院于日作出（2014）渝行初字第0008号判决：一、责令被告新余市房产管理局在本判决生效之日起三十日内，为原告向某办理新余市五一路245号日泽园5栋3单元405号4-5楼房屋权属证书；二、驳回原告向某的其他诉讼请求。
法院生效裁判认为：被告作为房产行政管理部门，依法享有受理、审核本行政区域内房屋权属登记申请和颁发房屋权属证书的职责。
关于本案是否属重复起诉问题。被告认为原告要求办理房屋权属证书的诉请，已经法院行政审判予以驳回，其再次就此提起诉讼，属重复起诉，应当予以驳回。该院认为，在（2013）渝行初字第00008号一案中，因原告未提交其对诉争房屋享有所有权的证据，故对原告要求被告为其办理房屋权属证书的诉请予以驳回；本案中，原告提交了相应的证据证明其对诉争房屋享有权益，并是在向被告申请办证被拒后才向该院提起行政诉讼，起诉的是被告不作为，本案诉请与（2013）渝行初字第00008号一案亦不同，故本案不属于重复起诉。
关于第三人对本案诉争房屋登记的抵押权问题。被告以此作为抗辩理由拒绝为原告办理房屋所有权登记，第三人以与其有直接利害关系为由申请参加本案诉讼。该院认为，第三人就诉争房屋取得的抵押权与本案办理房屋权属证书不属同一法律关系，本案不予审查，对此抗辩意见不予采纳。第三人可以通过民事途径予以救济。
关于被告是否应当就本案诉争房屋为原告办理房屋权属登记问题。被告提出按《房屋登记办法》第三十三条及第三十四条规定，原告应提交相应的法律文书及抵押权人同意解除抵押的文书才能办理房屋权属证书。该院认为，该两条规定的是抵押期间房屋所有权转移登记应提交的材料。该院（2013）渝行初字第00008号行政判决书，已判决撤销被告就本案诉争房屋颁发给李某的余房权证城北字第S0223156号房屋所有权证书，因此，原告的登记不适用该条规定，原告仅需提交初始登记所需的材料即可。原告向被告提出申请办证时，提交了有关诉争房屋所有权的买卖合同及日汽公司的《申请书》等办理初始登记所需要的材料并填写《登记申请书》，该院认为，原告已依法向被告提交了办证所需材料，被告应当为原告办理房屋权属证书，对原告提出的责令被告为原告办理房屋权属证书的诉请，该院予以支持。
关于被告未为原告办理房屋权属证书是否违法问题。该院认为，被告以第三人对本案诉争房屋享有抵押权而拒绝为原告办理房屋权属证书，属于对法律法规的理解不同；被告在原告提出申请后在规定时间内向原告作出了答复，故被告行为不存在违法问题。对原告提出的判决被告逾期未为原告办理房产权属证书行为违法的诉请，该院不予支持。
　 案例注解
本案的争论点在于错误登记的房屋所有权被撤销后原在此房屋上设定的抵押权能否对抗实际所有权人的房屋所有权登记，这也是本案提起诉的原因，被告以第三人对本案诉争房屋登记的抵押权作为抗辩理由拒绝为原告办理房屋所有权登记，这种抗辩能否成立？在房屋产权确认及房屋登记部门的行政登记职权交织的情况下，何为基础法律关系？在行政审判中能否在房屋产权未进行确认的情况下，直接判决予以登记？在厘清这些问题的同时，我们还需考量行政审判的内容、目的和意义。
1、房屋行政登记案中抵押权的效力。本案属于诉行政机关不履行法定义务的案件，其中第三人对涉诉房屋享有的抵押权是导致被告不作为的最主要原因，也是被告最大的顾虑。抵押权为担保物权，其在性质上为物权，具有物权特有之支配性、对世性、追及性及优先受偿性。随着房地产业的发展，房地产抵押已成为越来越多的债权人（主要是银行等金融机构）所青睐的债权担保形式。房地产抵押权经登记后依法成立并取得物权公示、公信效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。相关法律对抵押权的设定、权利的内容、权利的实现方式、权利的范围等方面都做了严格的规定。根据《物权法》、《担保法》等相关法律可知，我国法律不承认抵押权的独立性，抵押权不能脱离债权而单独设立，其消灭的原因有以下几种：抵押的房地产灭失且无替代物、被担保的债权消灭、房地产抵押权实现、除斥期间届满。因此，抵押权一旦依法成立，就使抵押权人依法对抵押物享有一种支配权和对世权，且对抵押物具有追及效力，即抵押权成立后，其抵押物不论辗转于何人之手，抵押权人均可追及于物之所在而直接支配其物的效力。这也是本案中第三人中国银行作为抵押权人的利益保障。在本案中，涉案抵押权法律关系主体适格，抵押物也不属于法律禁止抵押的财产，也未发生抵押权灭失的情形，因此，第三人所享有的抵押权并不因设置时所依附的房屋所有权证被撤销而当然灭失。该抵押权依然有效。
2、房屋行政登记案中抵押权的对抗性。如上所述，本案中第三人的抵押权有效，但该抵押权并不能成为原告取得该房屋所有权登记的障碍。《房屋登记办法》第三十四条规定，申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：……抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。由此可见，抵押期间，抵押人和受让人申请房屋所有权转移登记的，必须征得抵押权人的同意。本案中，被告就此认为原告应提交相应的法律文书及抵押权人同意解除抵押的文书才能办理房屋权属证书。在此，我们注意到，被告认为不作为依据的以上两条法律规定所适用的是房屋所有权转移登记应提交的材料。因涉案房屋上的所有权登记已被法院生效的法律文书撤销，因此，对原告而言，就相当于从开发商手中买房后，第一次申请所有权登记，不属于抵押期间抵押人转让所有权的情形，不适用该条规定，因此，本案中的原告在申请房屋产权登记时，仅需按《房屋登记办法》第三十三条的规定提交所需的材料即可。可见，本案中的抵押权不能对抗实际所有权人的房屋产权登记，但抵押权人对该涉案房屋依然享有追及效力。因此，房屋行政登记中抵押权能否对抗所有权登记分情况而定。
3、行政诉讼的审查内容。行政诉讼中行政诉讼作为司法审查制度，法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查，直接指向对行政机关的行政行为进行监督。对具体行政行为合法性的审查标准，主要是根据行政诉讼法的规定，即主要证据是否充分、适用法律和法规是否正确，程序是否合法、是否超越职权和滥用职权、是否不履行或拖延履行法定职责等。本案中，涉及的法律关系复杂，既存在房屋所有权登记被撤销的问题，又有存在依据该所有权设置的抵押权的效力问题；在涉案房屋上既存在抵押权，又存在对房屋所有权的确权问题，及原告请求房屋登记的诉请为所有权变更还是初始登记的问题。在审理的过程，要厘清这些法律关系，最主要的是要牢牢把握行政诉讼的审查内容，把握哪些法律关系是行政审判需要解决的。因此，就本案的审理，必须从被告是否具备办理房屋登记的职权，原告是否向被告提交了办理登记登记的申请及相关材料，这些材料是否符合法律规定，被告是否应当依据原告的申请办理房产登记入手，从而厘清错综复杂的法律关系，达到行政审判的目的。
4、房屋买卖中涉及的民行交叉问题。房屋产权登记时行政机关根据房屋所有权人的申请，对其取得的房屋所有权进行行政登记的行为。这一法律事实不仅与双方当事人签订房屋买卖协议的法律事实共同引发房屋买卖这一法律关系，同时还引发了登记申请人与登记机关之间的行政法律关系[ 宁杰：《民行交叉诉讼中基础诉讼的确定》，在《人民司法》2011年第1期，第83页。]。由此引发民行交叉诉讼。本案中，原告认为房屋登记机关将自己的房屋错误地登记在他人名下，本可以提起民事确权诉讼，通过民事判决改变房屋所有权人，再凭借民事判决书依法向房屋登记机关申请房屋产权变更登记，这本是最简便、最佳的解决方法，但原告实际上提起民事诉讼请求撤销的是原房屋登记中所依据的房屋买卖协议，并未请求确认自身对房屋所享有的所有权，从而导致行政诉讼也更为复杂。因此，审理中，法官也注重寻找解决原告诉请的突破口，最终认为原告向被告提出申请办证时，提交了有关诉争房屋所有权的买卖合同及开发商的相关证明等办理初始登记所需要的材料，原告已依法向被告提交了办证所需材料，被告应当为原告办理房屋权属证书，从而将民事纠纷及行政纠纷一并解决，在坚持合法性审查的基础上，最大限度保护了原告的合法权益，实质性解决纠纷。
责任编辑：新余市中级人民法院 研究室
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