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波斯纳的法律的经济分析
【学科分类】法律经济学
【关键词】波斯纳；法律的经济分析；实用主义
【写作年份】2006年
法律的经济分析是波斯纳一直推崇的方法。他认为经济分析的方法可以用来解释很多法律问题。不少人把功利主义看作是法律的经济分析的规范基础，波斯纳对此颇不满意。因此，在《正义/司法的经济学》中，他提出以财富最大化作为法律的经济分析的规范基础。他花了很大气力试图论证财富最大化是一种和功利主义不同的规范理论。但波斯纳的理论遭到很多批评，他想为自己的方法奠定一个坚实的规范基础的努力并不成功。本文也认为还没有足够的理由认为财富最大化是一种比功利主义更好的规范理论；恰恰相反，财富最大化使波斯纳落入和以前的功利主义差不多的尴尬的境地。波斯纳自己也意识到这个问题，他自己后来修正了他在《正义/司法的经济学》的观点，放弃了这个基础主义的努力，以更加实用主义的态度使用法律的经济分析的方法。使得实用主义和法律的经济分析的方法相得益彰。
&&“法律经济学”，又称“法律的经济分析”、“法律的经济学研究”、“经济分析法学”、“法和经济学”等，是一门起步晚、但发展迅速的经济学与法学的交叉学科。它诞生于20世纪50、60年代，如今已经取得许多辉煌的成就，许多法学家和经济学家都很重视这个领域。不过，由于研究者所持的学科立场及研究视角的不同，经济学家和法学家在“冠名”上有一定的分歧（这在一定程度上说明这门交叉学科在各自学科中的重要地位）。当然，为了淡化“冠名”上的学科倾向，“法和经济学”可能是一个比较中性的学科称谓。 “法律经济学可以被界定为运用经济学的理论（主要是微观经济学和福利经济学的概念）来检视法律和法律制度的形成、结构、作用以及对经济产生的影响”。简单地说，就是运用经济学的一些方法和理论，对法律问题进行分析。事实上，法律经济学并不是一个统一的学术运动，在其发展过程中一直都存在着不同的学派，各个学派内部也有观点和意见的分歧，这种观点和意见的分歧不仅存在于经济学家和法学家之间，在经济学家内部也可以区分出不同的学派。
&&尽管法律的经济分析的方法可以溯源至马克思和边沁，甚至更早，比如，亚当?斯密。但作为独立的学科，法律经济学的历史只有短短的50年左右。此前，法律的经济分析差不多就是反托拉斯法的经济分析。不过，就在这半个世纪的时间中，法律经济学从涓涓细流很快汇成滔滔江河，成为对经济学和法学都产生重要影响的学术运动。
&&法律经济学涉及的内容非常广泛。波斯纳认为它包括两个主要的分支。一是运用各种经济学的分析工具对通常认为和市场有关的领域进行分析。这一领域的研究可以追溯到亚当?斯密关于商业立法的经济后果的分析。具体包括反托拉斯、税收、公共事业、公司、金融等经济管理领域。经济学在反托拉斯法和经济管理领域非常成功，对美国法律的发展起重要作用。经济学家也经常充当反托拉斯法和证券监管等方面的专家证人。另外一个分支是对通常被认为是非市场领域的分析。其先驱是罗纳德•科斯和盖多•卡拉布雷西（Guido Calabresi），后来贝克尔对一些通常认为和经济学没有多少关系的领域也进行的分析，加上其他人的努力，使得法律经济学扩展到许多非市场或者准市场的领域，比如：侵权法、家庭法、刑法、言论自由、程序、立法、国际公法、知识产权法、审判和上诉程序规则、环境法、行政程序健康与安全管理、禁止就业中的差别对待等领域。
&&法律经济学的发展历程大致如下：
&&20世纪50年代后期至整个60年代，是法律经济学的初创时期。艾伦?迪雷克特（Aaron Director）在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics，亦译“法律经济学杂志”），所以，一般认为，芝加哥大学是法律经济学的诞生地。罗纳德•科斯于1961年发表了《社会成本问题》（The Problem of Social Cost），通过对外部性问题独辟蹊径的分析，得出这样的结论：当交易费用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。这就是著名的“科斯定理”。它认为，有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少谈判达成协议的成本。“科斯定理”将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。卡拉布雷西则在同一年发表了《关于风险分配和侵权法的思考》（Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts）一文，从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。
&&70－80年代是法律经济学蓬勃发展的时期。这个时期出现了许多优秀的代表人物与研究成果，最著名的就是波斯纳的《法律的经济分析》，直到今天，它仍然是关于法律经济学的最全面的教科书。一再再版。与此同时，大量的有关法律经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世。法律经济学得到迅速的发展，逐渐成为一门具有比较完善的理论体系的、相对独立的新兴学科。
&&90年代以来，法律经济学进一步拓展了自己的研究领域，一些学者试图将经济学、法学、哲学三者结合起来研究，使法律经济学的研究领域扩展到更具根本意义的法律制度框架方面，从而推进了法律经济学研究中的“经济法理学”（Economic Jurisprudence）运动。在法律经济学研究领域扩展的过程中，存在着两种不同的学术倾向： 第一，对法律经济学研究的全过程进行比较系统的反思和综合性的研究。第二，对法律经济学的研究领域进行变革与突破，重新反思法律经济学的学科性质等问题。
&&如今，经济分析的方法已经渗透到法律的各个具体领域，法律经济学遍地开花，并结出累累硕果。波斯纳说：“最能解说司法决定，又能将之置于某个客观的基础之上，在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中，最为雄心勃勃并可能最有影响的就是‘法律与经济学’交叉学科领域，通常人们又称其为法律的经济分析。”
&&法律的经济分析的基本的假定是：“人们总是理性地最大化其满足度，一切人（只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外）在他们的一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外）均如此”。这些活动不仅仅指法律活动，而是指人们日常生活的一切活动。波斯纳解释说，这里的“理性”不一定是深思熟虑的结果，而是手段的合目的性。同时，波斯纳也对饱受批评和误解之苦的作为经济学基础的“理性人/经济人”的假设进行了说明，他说：“‘经济人’，并不如同一般人设想的那样，只是纯粹受金钱驱使的个人，而是一个行为完全由多种动因决定的人；他的理性与鸽子或老鼠的理性并无什么不同。”这种看法强调了人和动物的一致性，某种程度上把人的理性和动物的理性等同。同时，还有力地回应了某些人把“经济人”看作是只受经济利益驱使的人而对“经济人”假设的批评。波斯纳认为，经济人并非指那些只计算金钱的人，他们也可能为自己的某种特殊的爱好、甚至为了利他主义的信仰付出。
&&波斯纳是法律经济学芝加哥学派的一个重要代表人物。有人认为：“如果波斯纳不是法律的经济分析的奠基者，那他也是它的推广者”。在波斯纳后来的文章和著作中，法律的经济分析也是他最经常使用的方法，他认为经济分析的方法可以用来解释很多法律问题。因为“法律推理的隐含结构有很多是经济学的”、 而且“法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论”。
&&在《法律的经济分析》中，波斯纳指出法律的经济分析有实证和规范两个方面内容，后来他又把它扩展为三个方面。在《法律理论的前沿》中，波斯纳说：“法律的经济分析具有启示性、描述性和规范性三个层面。在启示性层面上，它试图展现法律教义和法律制度的潜在统一；在描述性层面上，它寻求识别法律教义和法律制度的经济逻辑与作用，以及法律变化的经济原因；在规范性层面上，它为法官和其他政策制定者提供通过法律进行管制的有效方法”。弗里德曼也有类似的论述，他认为：“法律的经济分析包括三个紧密相关的部分：预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”
&&波斯纳认为法律的经济分析这种进路除了有预测和规定的作用外，还可以使得“人们对普通法的理解也更为简单和融贯了……而且适用起来也就更为客观了”。波斯纳这里隐含着传统的追求客观性的进路没有结果；而如果追求客观性，法律的经济分析是个很好的选择，因为经济学分析客观性程度相对较高。虽然我们不可能把普通法的各种规则、案例简化为有限的经济学模型或者一些数学公式，但经济学同样可以帮助清理普通法中的一些没有效率的规则或者判例。而且，波斯纳认为，用经济学对普通法进行解释，非常方便。他说：“一旦理解了普通法最精髓的经济学特性，许多普通法原则看起来就太肤浅了。只要有少数原则，例如成本收益分析、预防搭便车、不确定条件下的决定、风险回避、推动双方受益的交换等，就可以解释大多数普通法原则和决定”。但要注意的是，这样的处理方法看起来有些像兰德尔对普通法的科学化的努力，但它们还是有区别的，区别在于能否得到经验的证实。经济学的这些分析一般可以通过经验证实其是否有效。
&&总之，经济学的方法的作用就是从它自己的角度，运用它的知识帮助法律人发现法律规则、政策或者法律实践中可能给人们带来不利影响的东西，避免不必要的损失。“经济学是判断法律规则之效果的关键性工具之一。知道规则将产生何种效果对于我们理解现有的规则和决定我们应有的规则都是至关重要的。”
&&在波斯纳看来，法律的经济分析不仅改变了美国的法律理论，更重要的是，它改变了美国法律的实际面貌。他认为法律的经济分析这种进路有以下几个作用：一是为有争议的法律问题提供一个中立的立场；二是通过分析，分析各自立场中的自相矛盾之处；三是通过打破教条的限制，挑战法官或者律师的观念，迫使他们为自己的立场辩护来间接简化法律分析；四是通过分析，促使反对某种观点的人重新思考他们的立场。波斯纳认为知识不能加强某人的道德判断，但有助于质疑某种道德判断。弗里德曼认为经济学的方法对法律发挥两方面的作用。“从目的出发，它提供了一种评价法律规则、即判断它们是否很好地达到了目的的方法；从一个法律规则或法律制度出发，它提供了一种通过找出该法律意欲达到的目标而理解该法律的方法。”弗里德曼认为经济学家的作用是改变了论证的过程，而不是改变结论。
&&因此，即使是那些不喜欢或者认为法律的经济分析有各种各样的问题的人，也不得不接受这些经验事实。法律对经济学的方法的使用已经对法律的许多领域产生了显著的变化。比如：它彻底改变了反托拉斯法、对许多领域的放松管制也起促进作用。
&&许多人把功利主义看作是法律的经济分析的规范基础。尽管波斯纳承认“最大多数人的最大幸福”的功利主义原则对规范经济学有启发作用；功利主义原则和波斯纳提倡的法律的经济分析的“财富最大化”原则也有共通之处（也可以说，财富最大化原则是对功利主义原则的超越，它是在对功利主义原则的批评的基础上建立起来的），但他对把功利主义当作法律的经济分析的规范理论颇有些不满。因为他认为功利主义的规范理论有很多问题。
&&首先是功利主义的效用很难度量，功利主义原则太抽象。波斯纳认为功利主义如同一个乌托邦，它无法转化为具体的、可操作的东西。约翰?邦纳（John Bonner）也说：“把幸福最大化作为经济政策的目标要诉诸很多其他的问题”，比如：“幸福”是什么？“幸福”包括那些内容？功利主义的目标是最大化幸福的平均值还是幸福的总量？“幸福”是一种心理感觉还是一种客观的状态；如何衡量“幸福”的“质”和“量”等等。如很多人批评的那样，我们很难把不同质的东西所带来的“幸福”转化为可以计算、可以比较的东西。“不同的快乐和幸福在很大程度上是不可通约的，不存在任何可用来衡量它们质量和数量的尺度……一旦理解了快乐和幸福的这种多态型的特性，自然就使得这两个概念对达到功利主义目的的毫无用处”。因此，边沁的功利主义的许多结论即使在他那个时代也是可笑的，而且如果把功利主义的原则推向极端，会很荒唐。基于这点，一般经济学家只会接受有限的功利主义这个标签。功利主义如果以精确的逻辑推理来说，很容易有问题。
&&功利主义原则的抽象性带来的另外一个问题是：人们可以对功利主义原则进行多种的阐释和延伸，它可以和很多主义结合在一起，甚至可以和相反的主义兼容。比如功利主义和个人主义以及集体主义的关系就是如此。“一方面，作为最大幸福原则之基础，功利主义认为每个人的要求都与他人的要求一样有价值（用边沁的言语来说，就是儿童玩的针戏和诗歌有同样的价值），就此而言，功利主义是个人主义的，它允许每个人选择自己的善恶观。而另一方面，功利主义又把社会作为一个单个的人，我们想最大化（因为，从原则上看，这个人的痛苦可以由他人的幸福来补偿），这就表明是它看重的是幸福的总量而不是每个人得到的幸福，就此而言，它又是激进集体主义的。”其结果就是功利主义原则往往只是反映理论家个人的偏好而已。比如，边沁一方面反对政府对个人（特别是经济和宗教领域）的自由的干涉；另外一方面主张政府要对虐待动物进行干预（可能因为他特别喜欢动物，尤其是猫）等等。所以，波斯纳说“边沁的原则是一个千面人”。麦金太尔也认为：“最大多数人的最大幸福这一观念不具任何明确内容。它实际上是具有多种多样观念形态的用法的伪概念”，因此，功利主义是很容易带来歧义和纷争的概念。
&&其次，我们也很难把功利主义的原则作为社会政策的可靠指导。理由有三个。第一，没有多少人真正把功利主义原则作为自己的人生指南或者目标，而且我们也没有任何方法证明他们错了；第二，功利主义从社会的整体、而不是从个人角度考虑问题。很可能出现为了社会的利益很残忍地牺牲其中的某些成员的利益的情况。这在波斯纳看来是一种他无法接受的观念；第三，功利主义的领域不确定，它的边界模糊，我们无法确定这个社会中的哪一部分群体的利益是应该最大化的，是人还是动物？或者是人类中的哪一部分？为什么放任人口的增长我们认为不可取，但杀害人口中的一部分以使其他的人生活得更好也不可取？我们为什么可以杀害胎儿而不可以杀害婴儿？等等。这些都是功利主义无法回避的伦理责难。
&&波斯纳还批评功利主义没有考虑到不同利益集团的利益之间可能有冲突。另外要注意的是，功利主义从表面上看是经验主义的，但实际上它不依赖经验。这也是波斯纳拒绝它的一个理由。
&&功利主义的这些问题是波斯纳力图克服的。为了解决这些问题，波斯纳主张用“财富”来代替“效用”，以“财富最大化”作为法律的经济分析的基础，并且把“财富最大化”作为功利主义的伦理观的一种替代。他自信“财富最大化”可以为伦理学提供一个比功利主义原则更为坚实的基础。
&&波斯纳首先解释了“财富最大化”中的“财富”概念。他认为“‘财富’这个概念不应从严格的金钱意义上理解，而应被理解为：以在市场上进行交易时可获得的价格衡量的、社会中全部被估价的物体的总和，既包括有形的物体也包括无形的物体”，指出“经济学家使用的‘财富’一词不是一个会计学概念，它是以人们将什么作为代价（放弃他们拥有的东西以换得需求）来衡量的，而不是人们实际上为之支付了什么”他说：“‘财富’指的是一切有形无形的物品与服务之总和”，按出价和要价来计算。波斯纳这样做的目的就是为了更彻底地和功利主义区分开来。因为“财富最大化”中的“财富”比功利主义的“效用”更好度量，它是和货币联系在一起，没有支付能力的欲望是不行的，因为它既不是出价、也不是要价。举个例子，假定我是世界上最喜欢凡高的《向日葵》的人，但我不愿或者不能支付拍卖行索要的价格，那么，把这幅画从收藏家手里转到我这里就不会增加社会财富；这从另外一方面说明了“帕累托优先并非完成财富最大化之交易的必要条件”。但如果按照功利主义的原则，这种转移会增加社会财富，是有效率的。波斯纳承认财富最大化和功利主义原则有相似之处，因而使得财富最大化看起来像是功利主义的代表。但他认为：“财富最大化不仅仅讲求功利，其精神是不同的。财富最大化是一种注重产出和强调社会合作的伦理。你要对社会物品和服务享有权利，你就一定要能够提供什么为他人珍重的东西；而功利主义……是一种享乐主义的、不注重社会生活的伦理”。因此，财富最大化比纯粹的功利主义可能更好。他说：即使一个人声称他自己从偷盗中得到的愉悦超过失主因此忍受的痛苦，但任何法官肯定都不会接受他的辩解。因为根据财富最大化，可以这样解释：小偷的行为绕过了市场交换体系，他的偷盗的愉悦是不被认可的，因为他没有用自己的支付意愿支持他对拥有此物的欲求。如果从功利主义来看，如果小偷真的比物主更喜欢某种物品，他可能愿意出价，但他更喜欢偷盗，因为对他来说，偷盗可能更便宜，是一种效用最大化的行为，但对社会来说，如果允许偷盗，会导致人们在保护财产方面花费更大。以前面的凡高的画为例，如果我真的那么喜欢他的画，那么，我就应该努力创造财富使得自己有足够的支付能力购买他的画，在这种情况下，效用最大化和社会财富最大化是不矛盾的。但如果我采取的是偷盗，尽管偷盗行为对我自己来说是有效率的行为（因为对我来说，这个行为产生一定的效用），但这个行为却不会增加社会财富，因而不是波斯纳所赞赏的。所以，“财富最大化”和功利主义的“效用最大化”还是有区别的。
&&波斯纳认为以财富最大化作为功利主义的替代有以下这些优点。
&&首先，财富最大化鼓励并推崇韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中提到的促进资本主义发展的那些美德。其次，波斯纳认为财富最大化还为分配正义和校正正义提供了一个更坚实的基础。他批评那些主张绝对权利的人忽视了在保护权利过程中的费用问题，认为在交易费用很高的情况下，绝对权利的主张是没有效率的、不可取的。而财富最大化原则要求把权利首先授予那些最珍视这些权利的人，以降低交易费用。同时，财富最大化还和亚里士多德的校正正义的进路是一致的。最后，财富最大化还为“法律”概念本身提供一个坚实的基础。法律的基本功能就是改变激励机制，而财富最大化可以帮助法律实现这个目标。基于这些理由，波斯纳认为财富最大化是一种比功利主义更好的伦理理论，追求财富比追求幸福在道德上更加优越。波斯纳认为，尽管法官对社会财富的再分配起不了多大的作用，但法官的位置可以很好地促进社会财富的最大化，因此，财富最大化应该成为法官行为的指南；而且，即使法官没有做到这一点，法律的经济分析学家也会促使他们朝这个方向努力，同时帮助他们抵抗各种利益集团的压力。
&&此外，波斯纳还认为，通过运用经济学的分析方法，我们可以发现普通法总的来说是有效率的，当然这不是说它的所有的规则都是有效率的，因为制定法或者法官的判决在很大程度上都是不同的利益集团的利益的权衡、斗争、妥协的结果。当利益对比发生变化时，人们很可能就认为原来的法律或者判决不具有合理性。所以，法律制度内不是所有的东西都是合理的。他要为之辩护的一个观点是：正义和效率并不矛盾。“在对法律进行经济学分析的过程中，我们会发现正义与效率之间有着令人惊异的关联。在很多情况下，我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则”。弗里德曼也认为这样的例子比比皆是。从最古老的既是道德和宗教戒律、又是法律要求的“不许偷盗”到“罪刑相适应”的原则等等，都是如此。这说明正义和效率的关系并不是像一些人臆测的那样是水火不相容的，在大多数情况下它们的目标和结果是共同的。这也是运用经济学知识消除人们的一些错误的常识的一个例证。大多数常规的关于虔信、信守诺言等美德都可以从财富最大化的原则中引申出来，
&&以上两部分考察了法律的经济分析的实证和规范两方面的作用。但并不是所有人都同意这些观点。波斯纳也坦承法律的经济分析这种进路会遭到来自各方面的批评。他把这些批评归结为：一是对法律经济学理论的实证方面的批评；二是对它的规范性方面的批评；或者同时进行这两方面的批评。
&&波斯纳认为实证方面的批评有两个是根本性的。一是怀疑经济学的科学性，怀疑人类行为的经济学分析是错误的；二是认为经济学只适用于对市场行为的分析，不适于对非市场行为的分析。
&&波斯纳认为：经济学中使用的主要方法还是证实，而不是证否，因为对经济学的很多研究对象无法进行受控实验。但按照波普尔的理论，一种只有证实而不能证否的理论，它的根基是不牢固的。这是从科学方法论的角度对经济学的质疑。除此之外，我们还可以质疑理性人的假设，而如果这个假定被推翻，经济学帝国就可能轰然崩溃。所有这些都说明了经济学的科学性也是很脆弱的。但仔细推敲就可以发现，这种质疑实际上没有多少作用，因为如果把这种怀疑论推到极致，所有自然科学，包括我们正在使用的、很著名的、通常人们可能很少去想过要怀疑其科学性的绝大多数科学理论的根基都是不牢靠的。比如：相对论和进化论、天体物理学。所以，“经济科学在方法论上的一些最显著的弱点，无论真的如此还是表面现象，也都是自然科学同样具有的，而且还要加上一句：偶尔，经济学家和其他社会科学家确实进行了受控实验”。这种说法是有道理的。我们不可能因为这些理论看起来不那么绝对可靠就拒绝使用它。
&&而对于经济分析是否可以延伸到非市场领域的质疑，波斯纳的回应是：这种观点首先隐含了经济学有一个确定的范围，但事实上没有；其次，它还夸大了法律的神秘性，认为法律只是专门从事法律的人才干得了的事情。反对在法律中使用经济学的分析方法有两种看起来相反的理由。一种理由认为法律中没有融贯的逻辑，另外一种理由认为法律有自己的逻辑，但这种逻辑和经济学强调的效率没有什么联系，而只是和正义有关。但事实上正义和效率并不矛盾；最后，这是个经验问题，不是逻辑问题。对实证批评第二点的质疑其实可以用事实来回答。贝克尔开创了对非市场行为的经济学分析，尽管人们未必完全赞同他的所有结论，但一般人都同意他开创了一个新的研究领域，并且，现在已经有越来越多的人对非市场行为进行经济学分析，法律的经济分析在非市场领域取得的巨大成功本身已经很好回答了这种疑问。
&&此外，还有一些具体的批评。比如认为在成本和收益无法确定或者无法准确确定的情况下，如果认定某个法律规则没有效率，就太主观了。波斯纳认为这样的批评很有分量，但不应该被夸大。这种情况，可以通过对不同的经济条件下相应的法律规则进行实证的比较研究来避免。
&&波斯纳承认，实证理论可能因规范性理论的缺陷而被削弱，因此，他也回应了对法律的经济分析的规范方面的批评。
&&规范方面的批评主要集中在财富最大化是否是一种比功利主义更好的规范理论。财富最大化是否避免了功利主义面临的那些责难？或者，它可能避免了功利主义的一些问题，但也可能产生另外一些问题？
&&罗宾?F?格兰特（Robin F. Grant）认为波斯纳攻击的只是边沁那种形式的功利主义，他攻击的只是每个人都有平等获得幸福的权利的那种功利主义。而实际上如果功利主义的功利的计算所依赖的基础不同，结果也会不同。 他还认为，波斯纳批评功利主义有3个问题，但财富最大化也同样有那3个问题。
&&还有不少人认为：以社会财富最大化作为社会行为的指南具有内在的不完整性。孙斯坦说：“法律的经济分析方法的优点在于它对所有普通直觉所持的批判性态度，从而说明普通直觉太粗糙，不足以成为法律的基础”。但他同时认为，对财富最大化可以有不同的理解，把它作为法官和律师行为的完全指南，恐怕太武断了。此外，德沃金也批评财富最大化对权利分配只字不提，或者至少是没有说出我们希望听到的东西。认为如果财富最大化对权利的初始分配不关心的话，这样的正义概念就是不完整的。对于这些批评，波斯纳首先引用贝克尔的研究指出：初始分配带来的优势和劣势在三代之内基本上可以消除，当然，波斯纳认为这样的回答还无法完全令人满意。关于权利的初始配置，我们有时候很难找到充足的经济学理由去解释它。比如，如果允许乞丐在街上行乞，那么，其他人就要支付给乞丐，但为什么把权利配置给乞丐，而不是其他人，这在经济学中找不到根据。类似的情况还很多。波斯纳并没有回避这些问题，他承认：“并非法律遇到的所有问题都能不费吹灰之力地转化为经济学问题。”比如，在关于人工流产问题，经济学分析的困难在于无法在经济学本身的框架中进行成本和收益分析。因为我们很难计算出强迫一个妇女生下一个她并不想要的孩子的成本是多少，而如果那个胎儿被流产，他/她的成本又是多少，还有他/她的成本是否应该纳入对社会的总体的福利的计算中，等等。这些问题也是经济学内部无法解决的。
&&波斯纳也承认财富最大化原则还可能使某些人的状况更糟；同时，这种伦理观还可能给某些人带来不快。他说：“财富最大化进路的另外一寓意是，谁没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平，他对资源配置就没有发言权，除非是他们构成了那些有财富者的效用函数的一部分……这个结果很刺激现代人的情感”。的确如此，这至少让很多人心理不快。为此，波斯纳把他的财富最大化的作用限定在一个比较狭窄的范围内，认为这个理论的主要作用在于避免和纠正功利主义面临的一些理论难题。因此，波斯纳其实是反对把功利主义原则或者经济学原则推到极致，他认为这和自由主义的原则是相冲突的。可能导致强制执行夏洛克的“一磅人肉”的合同以及取消社会福利的情况。所以，波斯纳说：“在某些问题上，哪怕你非常信奉法律经济学方法，也还是不得不在政治哲学和道德哲学问题上表明立场。”而且这些问题不仅仅是财富最大化面临的难题，而是共同的难题，对这个问题，没有很好的答案，也没有更好的进路。
&&尽管波斯纳试图以一个看起来更中立、更具体的概念来纠正功利主义的抽象性带来的问题，但尽管“财富”概念看起来没有“幸福”概念那么抽象，但它依然无法解决或者减少功利主义面临的各种责难。除了上面的例子外，波斯纳认为财富最大化避免了功利主义为了整体利益牺牲个人利益的道德恶魔，但对那些“没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平”，让他接受“他对资源配置就没有发言权”的财富最大化原则，他很难不把财富最大化当作另外一种道德恶魔。
&&后来，波斯纳对他早期的观点还是作了让步，他说：“一切现代社会都偏离了财富最大化的律令。”他承认他早期的基础主义的努力失败了。如苏力所说，根据哥德尔定理，这个失败是注定的，这是基础主义的失败。在后来的《法理学问题》中，波斯纳对自己的观点进行了修正，认为应该对“财富最大化”进行工具主义的理解，而且，这样的理解不会削弱它对法律的作用。他说：“如果对财富最大化作实用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的，这一点并不是否认以财富最大化来指导法律和公共政策”。他以他的实用主义修正了他在《正义/司法的经济学》的基础主义的努力。或者说，他抛弃了早期的基础主义，认识到，即使法律的经济分析没有一个坚实的基础，也不妨碍法律的经济分析的方法仍然起作用。他说：“实用主义者并不为缺乏基础而惴惴不安”。这就把实用主义和法律的经济分析的方法更加紧密地结合起来。
&&因此，要完整理解波斯纳的法律的经济分析的方法，还必须对他的实用主义立场有所了解。
&&实用主义是当今很有影响的哲学流派之一，通常被看作是美国土生土长的哲学，而且被视为“美国精神”的象征。经过霍姆斯、卡多佐等人的努力，实用主义在美国的司法领域也产生重大的影响。波斯纳继承了霍姆斯和卡多佐等人开创的实用主义的司法传统。J?L?赫夫曼（J. L. Huffman）说，“实用主义是波斯纳司法哲学的核心。”波斯纳自己也明确表态：“我赞同一种实用主义的法理学。”可以说，实用主义的法理学不仅是他的理论追求，也是他的司法实践的目标。他一再强调法理学非常需要方法的转变，主张法理学应该变得更为实用主义一些。但由于没有完全一致的实用主义，所以，我们必须理解波斯纳的实用主义究竟是怎样的。
&&和一般观念不同，波斯纳并没有把实用主义看作是美国的专利。在波斯纳看来：实用主义更多的是一个传统、态度和视角，而不是一套教义。对它最好用詹姆斯说的“实用主义的气质”来概括。波斯纳认为在荷马诗史《奥德赛》那里就可以发现“实用主义气质”。奥德修斯（Odysseus）*不是传统意义上的正统的英雄，他的主要特点是能够熟练地适用环境，而不是用强力和环境作对。所以，他是个实用主义者，一个工具理性者而不是沉思者。他的虔诚不是出于对作为造物主的上帝的爱，而是一种实用主义的虔诚。波斯纳认为实用主义的气质也存在着前苏格拉底哲学家那里。后来的休谟、边沁、密尔、爱默生、黑格尔、托克维尔、尼采、波普尔都有这种实用主义的气质。
&&此外，波斯纳还对实用主义做了区分。他把实用主义分为哲学的实用主义和日常的实用主义。波斯纳说：哲学实用主义（至少是他喜欢的那类的哲学实用主义）的一个可能是最基础的命题是达尔文进化论。根据进化论，人不过是聪明一些的动物，人的智力主要是为了适应环境而不是为了进行形而上学思考，人并不像柏拉图认为的那样身体受心智的控制和支配，相反，身心是共同进化的。所以，简单地说，实用主义就是对柏拉图主义的反叛（当然，如果更准确地，我们需要对“柏拉图主义”进行界定）。由于柏拉图的实体不能满足经验的要求，使实用主义对它产生了怀疑。由于哲学实用主义毕竟是一个哲学流派，它还是坚持一些哲学的基本观点。比如：他们认为一个概念的意义在于它的结果，经常不可避免地纠缠于诸如语言是否反映实在、自由意志与科学世界观是否兼容等哲学问题，波斯纳说自己对这些问题不感兴趣。他“感兴趣的是作为一种倾向的实用主义，它喜欢把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念主义和通则。”波斯纳还认为，在皮尔士、詹姆士和杜威这些古典实用主义者之后，再没有古典实用主义者了，是维特根斯坦和奎因使实用主义获得新生。不过，此后的哲学的实用主义很快形成分叉，一支成为后来称之为“正统的”或者“学术的”实用主义；另外一支是“不服从权威的”实用主义。正统的实用主义仍然接受柏拉图的传统，只不过他们认为自己可以做得更好。他们仍然希望说服人们接受他们对哲学问题的解答。波斯纳认为这些正统的实用主义对操作层面的法律很少有贡献。它们已经成为技术哲学的一部分。即使是不服从权威的实用主义对法律问题的思考更多地是空中楼阁。因此，无论是在古典实用主义还是现代的正统的或者反权威的实用主义中，很少可以用到法律中。
&&波斯纳认为自己主要为日常的实用主义辩护。日常的实用主义意味着：实践的、有条理的（事务性的）、“没有费话”、瞧不起抽象的理论和知识分子的自命不凡，藐视说教者和乌托邦幻想家。日常意义的实用主义被剥去了犬儒主义的色彩，尽管它看起来有些愤世嫉俗，有时它甚至触及到犬儒主义，但它的核心不是犬儒的（愤世嫉俗的），而仅仅是现实主义的。波斯纳认为，通常，法官、律师可能是日常实用主义者。因为法官和其它决策者要考虑后果而不是过多地考虑法律形式主义的修辞，他们也不会为实用主义哲学而烦恼，那样，他们就可以成为日常实用主义。但日常实用主义遭到的最普遍的批评就是作为行动的指南，它缺乏一个道德罗盘。波斯纳认为不管是哲学还是日常实用主义，它们都没有道德罗盘。不过他不认为这是一种批评，而把它看作是重塑法律和政治理论的基本步骤。因为在道德多元的时代，这样的道德无方向是一种必然。人们会对这种道德罗盘的缺位感到惶然，或许是因为人类心中挥之不去的对确定性的追求。尽管知道其他人的道德观可能和自己不同甚至相反，但内心你接受的还是自己的道德观。实用主义帮助我们认清以理论来指导或者限制政治、包括司法的行为，不过是一个美梦。
&&不过，波斯纳认为这两种实用主义是相关的。日常的实用主义和哲学的实用主义是协调的，但它们本身又是独立的。哲学的实用主义可以使得日常的实用主义更容易为人接受，同时对日常的实用主义在法律和政治领域的运用提供一定的指导。日常实用主义用常识来解决问题，日常实用主义是“干的”，而哲学实用主义是有“水分的”；但前者经常被拉向后者，被哲学化。他说：“哲学实用主义并不一定得出法律实用主义或任何其他法理学立场。但是，它也许对法律的实用主义进路起到了一种传承和养成的作用”。这也是为什么尽管理查德?罗蒂很少讨论法律问题，但却经常被法律理论家引用的原因。
&&但波斯纳对这些哲学家的实用主义的某些方面持保留意见。他认为这些哲学家有时缺乏事实感，还是停留在概念的分析中。而他喜欢的那种实用主义“强调科学的优点（思想开放、不尚空谈的探索），重视研究过程而不是研究结果，它喜欢生动性而讨厌停滞，不喜欢没有实际差别的区分；换言之，它不喜欢‘形而上学’，它对任何研究领域里发现的‘客观真理’都充满疑虑，也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础，它喜好实验，不迷信神明信条，并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来。因此，我所谈论的是一种态度，而不是一种教条。”这就是他所强调的“实用主义气质”。
&&首先，这种“实用主义气质”强调规则要随社会的变化而变化。波斯纳在《超越法律》中说：“本书的一个主要目的就是推动司法的游戏，使之与科学的游戏更接近。”这其实也是波斯纳一贯的理论追求。波斯纳指出，他这里使用的游戏概念和维特根斯坦的“语言游戏”的游戏概念是一致的。为什么使用“游戏”这个概念呢？主要是因为在维特根斯坦的语言游戏说那里，游戏是和规则联系在一起，而规则是可以改变的。波斯纳认为司法的规则其实比游戏的规则更不固定。使用游戏这个隐喻是为了说明司法规则随着社会的需要而改变，尽管改变起来可能并不容易，但波斯纳认为这很重要。因为实用主义关心各种政策、规则和法律的社会后果。如果“拒绝科学的游戏，一个社会就会遭受各种后果，包括高度贫困、疾病以及被其他社会统治或摧毁的重大风险。”所以，实用主义并不是如一些人想象的那样没有社会追求。恰好相反，实用主义非常重视对社会的产生的影响。
&&其次，它强调法律是用来解决问题的。遵循先例不是因为它们是先例，而是因为它们可以用来解决某个法律问题，不遵循先例同样如此。当法官认为创造先例比遵循先例可以更好解决问题，或者在没有合适的可用的先例时，法官就应当创造先例。我们不能要求法官无条件地服从先例，如同我们不能要求现代的科学家必须和亚里士多德保持一致一样。如果现代自然科学的知识已经证明亚里士多德的某个结论是错误的（比如，他关于自由落体运动的论断），那么，还要求现代的科学家接受亚里士多德的结论，这就让人无法接受。一个实用主义者就不可能像德沃金那样认为一个法官有责任和他的前任保持一致。他会根据案件的需要选择是遵循先例还是不遵循先例。
&&最后，波斯纳甚至解构了实用主义。他认为实用主义也是一种修辞，不过在美国，这是一种比形式主义更好的修辞。尽管他认为实用主义是对美国司法精神的最好的描述，也是司法改革的最好的指南――因此既是对司法作用的最好的规范性理论，同时也是最好的实证性理论。但他还认为，坏的实用主义判决和好的一样多。因此，坚持实用主义也应该很谨慎。波斯纳没有认为实用主义是普适的，也不认为实用主义可以解决一切问题。波斯纳说，他不想给人们留下一个印象，以为他认为实用主义是所有法院都可以采用的正确方法。因为这样就陷入普适主义的谬误中；而且，他还认为，实用主义基本上是一种美国的哲学，可能并不适宜在其他国家使用，实用主义的审判同样如此。波斯纳强调了实用主义是一种处理理论问题和实际问题的态度，他同时反对教条主义地对待各种问题，包括教条主义地理解实用主义。这就是他对实用主义的基本态度。
&&实用主义法学家满足于使用实用主义的方法解决法律问题，他们都对各种形而上学问题不感兴趣。不过正是这一点使得一些人认为实用主义让人无法忍受。因为实用主义愿意放弃了对人性以及世界的一般的、永恒的东西的追求，对有些人来说，这些永恒的东西似乎本身就是人的一部分，如果失去了它们，人可能就失去了“类本质”。从这个意义上，实用主义对传统哲学的否定比任何其他流派都更彻底。实用主义还改变了对事物和行为的正当化或者合理化的方式，也改变了理论范式。它不是以理论来论证理论，而是以事实来论证理论。正因为这一点，波斯纳认为实用主义给法律带来了很大的变化。他多次强调：“美国法律的实用主义特性可以改善美国的法律”。他认为美国法律实用主义的用处有两个：（1）是推翻那些雄心勃勃的法律理论；（2）是“促使法律学术更略为接近社会科学，促使司法游戏更略为接近科学的游戏”。的确，通过霍姆斯、卡多佐、波斯纳等实用主义者的努力，美国的司法状况和一个世纪以前有了很大的改变。
&&以上这些都可以说是实用主义的贡献。不过波斯纳谦虚地说：实用主义其实也没什么太了不起的贡献，它无非是戳穿了一些气球，指出了一些糟糕的观点或者伪装。他还进一步指出，今天的实用主义和早前的实用主义相比没有多大的进步，因为就实用主义的性质来说，不可能有太大的进步，最多就是实用主义可资使用的工具多一些，比如，比起前人，我们今天可借助更多的知识和方法对法律进行分析。所以，“实用主义法理学真正蕴涵的一切……就是拒绝这样一种观点：法律是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西，就是决心把法律当作一种工具，为一些社会目标服务。”
&&波斯纳还强调，实用主义是一种如何使用理论的理论，它不是解决实际问题的处方。它对我们如何处理和解决法律中的问题提供指导而不是提供答案。正是在这个意义上，波斯纳认为实用主义也没什么大的作用。他在《超越法律》的“实用主义能有什么贡献给法律？”这一章的开头引用了艾略特的一句话：“实用主义的重大弱点就是它最终对谁都毫无用处。”当然，这不能理解为实用主义真的一无是处、没有什么价值，如果真是那样，波斯纳也不可能那么推崇实用主义。波斯纳只是在强调实用主义的作用的同时提醒我们同样不要忘记实用主义的局限性。从无法为我们提供答案的角度看，实用主义是没有用的。但它可以帮助我们寻找、尝试各种可能，然后选择一种比较好的解决方法。因此，我认为可以把艾略特的那句话添上一句：实用主义的最大优点就在于它清楚自己有时候是没有用处的。或许这也可以算得上是实用主义的一个贡献。
&&通过以上的分析，我们可以了解到：波斯纳的实用主义立场和他的法律的经济分析的方法是相辅相成的，尽管从表面上看，法律的经济学进路和实用主义进路似乎是矛盾的，因为经济学研究看起来是形式的、“客观的”，而实用主义对这些特点似乎没有什么好感。但应该注意的是，实用主义并不排斥所有的具有形式或者客观优点的东西，比如，逻辑或者数学。实用主义不会认为使用逻辑或者数学违背了实用主义的原则或者立场，他们反对的是形式主义，而不是具有形式优点的东西。从波斯纳的实用主义的立场我们可以发现，他希望尽可能消除法律中的形而上学色彩，努力把形而上学问题变成科学问题处理。法律的经济分析在波斯纳看来，是达到这个目的的最佳手段。波斯纳说：“法律经济学集中体现了实用主义意义上的科学研究伦理在法律中的运用。”反过来，对他最经常使用的法律的经济分析的方法，波斯纳也说要“运用哲学来削弱它，看它剩下的是些什么东西”。而这恰好是他的实用主义的体现。他的实用主义立场使得他承认他的法律的经济分析的方法并不是万能的，承认它也是有缺陷的。这也可能使得一些（但不是全部）对法律的经济分析的批评失去意义。
&&总之，在波斯纳看来，法律的经济分析对法律理论和实践的发展可以提供很多帮助。但经济学的分析方法遭法律界的一些人的抵触，他们对法律的经济分析的反感的原因之一就是经济学帝国主义对法律的入侵，而入侵总是不那么受欢迎的。另外一个原因是用经济学分析得出的一些结论可能和法律人的直觉不同。但这些批评有些是没有道理或者理由不充足，可能只是一种落后的意识的反映。因为科学进步的标志就是科学对常识的超越，而经济分析在这一点上可以为法律提供很多帮助，这有助于法律的科学化。弗里德曼说：“经济学家可能在某些问题上更容易得到答案，而在其他问题上更难得到答案，经济学分析的主要影响不是改变结论而是改变论证过程――任何争议双方的论证过程。”我很赞同他的观点，而且我认为波斯纳之所以器重经济分析的方法也是因为这个原因。经济学可能可以解释一些结论看起来古怪，但推理过程却是合理的现象，而且事实上经济学得出的这些结论反而是正确的（比如：经济学关于限制租金的政策，还有积极补偿行为的分析）。经济学的这些分析有助于改变法学界囿于自己的传统进路而带来的错误观点或者其他偏见。一门学科成熟的标志就是它从常识中来，但又超越常识，它可以解释一些现象，帮助我们摆脱错误的常识。在法律中引进经济学就多少起这个作用。
&&比如，诺思分析了自从美国禁止香烟广告后的结果和人们预料的相反。吸烟的危害并没有因此降低。实证研究表明广告使人们可以得到更便宜而且品质更好的物品。禁止香烟广告的一个后果是媒体没有义务播放反对吸烟的广告（因为按照美国媒体规定，对任何事务，应该宣传其两面），结果表明妇女和儿童在此后吸烟的人数增加。另外一个后果就是低尼古丁和焦油的香烟的引入少42％，所以，总体上看，香烟对人们的危害加大了。类似的例子还有，一项旨在保护贫困的承租人的法律规定：业主不能实施租赁合同中任何不利于承租人的条款。但这样的法律的最终结果却必然损害贫困的承租人的利益。因为很少会有人愿意把房子租给很可能无法收取房租的承租人。那些看起来保护弱者的制度，不管是最低租金或者积极补偿制度其实最终却都损害了法律本来希望保护的那些人的利益。可见，一些制度的设立的结果和我们预期的可能相反，而如果我们只是知其然，不知其所以然，只会进行简单的类比，国外的制度如何，所以我们也应当如何，这样可能在不经意中就把错误引进来。而那些认为在法学中引进其他社会科学知识和方法会破坏法学研究的独立性，孜孜以求所谓的法学研究的独特方法，排斥对其他科学方法的使用的做法无异于画地为牢。
&&另外，我认为还要注意其他一些非常常见的对法律的经济分析的批评。比如，对成本－收益的准确度量的怀疑。法律的经济分析隐含着这样一个前提：即我们可以准确计算成本和收益。当然，实际上我们都知道完全准确的计算是不可能的。但我们千万不要忘记这样的假设是经济学模型所必须的，如同物理学中假定的摩擦力不存在或者空气阻力忽略不计的情况一样。虽然这些假定在现实中都不可能，但却是理论化和抽象化的必须，没有一个物理学家因此拒绝使用牛顿的定律。在这个问题上对经济学横加指责，只能说明对科学的无知。但愿法律界对经济学的方法的拒斥不是因为不自信。事实上，法律不仅仅输入经济学，也可以向经济学输出。制度经济学固然再次证明了经济学方法的效力，但也让人们看到了现有的不同的制度和不同的法律给经济学带来的挑战。它提醒我们，经济学家如果仅仅懂的一些数学模型而对具体的影响制度的各种要素不了解的话，也是一种缺失，甚至是可能给自己的理论或者模型带来致命的错误的缺失。因为经济学通常处理的是比较抽象的概念和模型，而法律处理的是经验世界的问题，法律受经济学的启发，对法律问题的实证研究反过来也会促进对经济学理论的改变或者修正，比如，埃里克森的《无需法律的秩序》就是一个例证。
&&还有一个涉及到关于财富最大化的很容易引起混淆的问题应该值得我们注意。尽管我个人认为波斯纳自认为财富最大化是一种比功利主义更好的规范理论的理由不够充足，但如果因为财富最大化也遭到很多批评而认为它不如功利主义同样站不住脚。从逻辑上看，即使对财富最大化再多的批评也未必能颠覆财富最大化是一种比功利主义更好的规范理论的观点，。这些批评最多只能说明财富最大化也是一种不完善的理论，功利主义也同样招致很多批评，也不完善；甚至其他的伦理理论也有同样的命运。事实上，恐怕没有人人都接受、都没有意见的伦理理论，只要是伦理理论，必然会遭到一些人的质疑的。从这个意义上说，分析哲学家们对伦理学的态度是很有道理的。很难说某个伦理理论比其他的伦理理论“好”。但我们也可以从一个弱的意义上支持波斯纳，比如：如果财富最大化比功利主义更好地解释事实、和其他理论相容性更好，那么，或许可以说财富最大化比功利主义好。但这个理由的确比较弱，很容易遭到反驳。按照分析哲学的语言说，这其实是两种不同的形而上学观点，很难通过理性或者经验加以比较。涉及价值判断的问题，可能永远会争论下去。
&&无论在法律理论界还是在司法领域，波斯纳都是一个很有争议的人物。他经常批评别人，但同时也遭到很多人的批评。波斯纳也很清楚自己可能会惹怒许多人，他尖锐指出，法律的实用主义进路“伤害了法律职业界的虚荣心”，特别是法律理论界的虚荣心。他说：“我的立场也许是那种令人打不起精神的中庸之道，但它还是会激怒这一职业中的真正的中间派，他们非常希望相信法律是自给自足的和非政治化的；同时我的立场也会激怒政治活跃人士，他们希望促使法律大幅度向左或向右运动。左翼会批评我的立场是威权主义的和自满自足的，而右翼会批评我玩世不恭、不讲道德。我的立场也许看起来不过是老派现实主义法学，而且还带有一点令现实主义法学憎恶的保守主义色彩。”的确如此，持不同理论立场的人都可能批评波斯纳，尽管他们批评的利益不同，而且彼此之间甚至可能是矛盾的。
&&尽管有诸多的批评，但多少人都对作为肯定波斯纳作为法律经济学的代表人物的贡献。我比较赞成弗里德曼的对波斯纳的评价，他说：“无论波斯纳对于现行普通法是否进行了正确的解释，他已经做了与这同样重要的事情。在试图证明法律是有效率的过程中，他（还有其他人）已经证明了不是现行法律，而是现行法律试图解决的问题具有至关重要的统一性。我们不知道法律是不是有效率的，但我们确实知道‘什么是有效率的法律规则’这一问题将使法律学习*从相互分离的原则的组合转变为一个统一的问题……波斯纳的论断，不论其正确与否，都毋庸置疑是有用的。”]
【参考文献】
[1] 关于法律经济学的介绍主要参考：史晋川：“法律经济学：回顾与展望”，载《浙江社会科学》，2001年第2期以及波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言（蒋兆康）。
[2] 在本文中，把这几个概念作为同义词使用，不对他们进行严格的区分，因为我个人认为这种区分不是很有必要，而且，这几个概念也都不会产生歧义。
[3] Economics and the law : from Posner to Post-modernism, ed. by Nicholas Mercuro and Steven G. Medema, Princeton University Press, 1997, p.3.
[4] 波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，页25。
[5] 波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页3－4。
[6] 波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，页5。
[7] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页441。
[8] 同上注，页442。着重号为原作者所加。这个假设其实也就是经济学的基本假设。
[9] 同上注，页476。
[10] 我相信很多人会对他的这句话大做文章。可能有人会批评他太无知，认为只有人才有理性，而动物没有理性。当然，如果非要坚持动物没有理性（按照他们的“理性”定义），就没有对话的基础。还有人会认为把人和老鼠相提并论冒犯了自己，如同当年的达尔文进化论的待遇一样。但明眼人应该能明白波斯纳这里只是强调人的动物性的一面。而且，经济人这个假设很重要，这一点与他的实用主义密切相关，也是为什么波斯纳的法律的经济分析和实用主义是相联系的重要原因。
[11] 这是非常常见的对经济人假设以及法律的经济分析的方法的误解。比如，林立的《波斯纳与法律经济分析》（上海三联书店2005年版）一书中很多对波斯纳以及法律的经济分析的方法的批评和评价都建立在这样的误解的基础上，使得对波斯纳的批评无的放矢。
[12] Robin F. Grant, Judge Richard Posner’s Wealth Maximization Principle: Another Form of Utilitarianism?, 10 Cardozo Law Review, , p815.
[13] 前注7，页135。
[14] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，页5。
[15] 前注4，页26。
[16] 前注6，页5。
[17] 大卫·弗里德曼：《经济学语境下的法律》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，页9－10。
[18] 前注7，页451。
[19] 分析哲学试图做类似的工作，把日常语言逻辑化，他们的努力失败，但这种努力也不是没有效果的，他们清理了哲学中的一些模糊的或者无意义的命题，澄清了一些哲学混乱。
[20] 前注7，页451。
[21] 前注7，页1。
[22] 前注6，页37－53。
[23] 前注17，引言，页2。
[24] John Bonner, Economic Efficiency and Social Justice: The Development of Utilitarian Ideas in Economics from Bentham to Edgeworth, Edward Elgar Publishing Company, 1995, p4.
[25] 麦金太尔：《德性之后》，龚群、戴扬毅等译，中国社会科学出版社1995年版，页82。
[26] 波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001版，页38。
[27] 前注7，页433。
[28] 前注5，页33。
[29] 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页302。
[30] 前注25，页82。
[31] 前注6，页102－103，页139。
[32] 巴利：《自由主义和自由至上主义》，竺乾威译，上海人民出版社1999年版，页22。
[33] 前注5，页47－48。
[34] 前注6，页102。
[35] 前注4，页19。
[36] 前注7，页444。
[37] 同上注，页447。
[38] 同上注，页488－489。
[39] 不过，我认为波斯纳的这个例子对我来说不够有说服力。因为功利主义的“最大多数人的最大幸福”可能不能精确分析，但至少用功利主义来解释似乎也行得通，至少有这种可能性。
[40] 关于这个问题的分析，还可以参考波斯纳：前注5，页62－65对这个问题的分析。
[41] 同上注，页69－74。
[42] 前注17，页20。
[43] 前注5，页67－69。
[44] 前注7，页458。
[45] 前注12，p.818.
[46] 同上注，p.839.
[47] 孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，页116。
[48] 其实我们同样可以用哥德尔定理说明这些问题也不该在经济学内部寻找答案。这其实也回答了问题，尽管可能无法让一些人满意。
[49] 前注29，页26。
[50] 前注5，页76。
[51] 前注29，页28。
[52] 前注7，页483。
[53] 苏力：“思想的组织形式――《正义/司法的经济学》译序”，Ⅲ。
[54] 前注7，页483。
[55] 前注29，页462。
[56] J. L. Huffman: “Like the Supreme Court, Posner is Right for the Wrong Reasons”, in 1 Law, Probability and Risk, 2002, p.70.
[57] 前注7，页35。
* 荷马史诗《奥德赛》中的主人公，伊塞卡国王。在特洛伊战中献木马计。
[58] Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, pp.25-28.
[59] 但这并不是说达尔文主义否认思辨知识、想象力和抽象思维的作用。因为达尔文主义的另一面就是认为智力活动是认识活动。进化就是一个经验的过程，一个试错过程。
[60] 前注26，页263－264。
[61] 前注58，pp.41-42.
[62] 同上注，pp.50－52.
[63] 同上注， p.4.
[64] 前注26，页264。
[65] 前注7，页37。
[66] 前注29，页9。
[67] 前注58，p.1.
[68] 前注26，页307。
[69] 前注7，页36。
[70] 前注29，页453。
[71] 前注29，页464。
[72] Thomas C. Grey, “What Good Is Legal Pragamatism?” Pragmatism in Law and Society, ed. by Michael Brint and William Weaver, Westview Press, 1991, p.25.
[73] 前注29，页页443。
[74] 同上注，页19。
[75] 前注7，页441
[76] 我个人认为波斯纳对直觉这个概念的使用可能和其他人的有些不同，因而读者可能对此有些疑义。
[77] 前注17，页7。
[78] 诺思、米勒：《我们身边的经济学》，张军、夏业良译，学林出版社1998年版，页73。
[79] 前注17，页21。
[80] 前注29，页18。
[81] 前注7，页43。
* 原文如此。不过，“学习”是否翻译成“研究”更合理一些？
[82] 前注17，页375。
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