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中国企业境外投资应注意的问题
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关于境内自然人境外投资的几个问题
上海法律网 www.sh148.org 来源：本站原创　点击进入：
国内的富裕阶层到海外进行投资早已不是什么新鲜事。随着美国金融危机出现和发展，最近两年中国人在境内大手笔购置国外房地产的新闻不绝于耳，激起人们的普遍兴趣。毕竟中国人尝到房地产投资的甜头，能够低价购买海外不动产的想法还是让很多人心动。此前有传言，上海地区进行个人境外购房试点的外汇政策，但无果而终。然而对于很多人而言，个人如何进行境外投资还是个比较新鲜的话题。田律师结合最近在协助一个人客户进行境外投资业务中的研究心得，遂成此文，在此抛砖引玉。
一、 境外投资核准/审批制度
随着2009年商务部颁发《境外投资管理办法》以及之前2004年国家发改委颁发的《境外投资项目核准暂行管理办法》，目前企业对外投资的制度相对完善。但对于个人对外投资的相关制度却付诸阙如。
2004年国务院投资体制改革文件中，对于境外投资项目实行核准制。但从当年的文字表述看，该等核准似乎主要是针对企业的对外投资的大额用汇的投资项目。但随后国家发改委颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》也主要是针对企业法人的对外投资行为。但耐人寻味的是，该《管理办法》在第二十六条规定“自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行”。似乎意味着，个人对外投资，也应比照该颁发进行核准。目前实践中尚不得而知是否有人执行过该核准程序。
根据发改委和商务部的职能划分。通常海外投资项目经过核准后，尚需要就企业开办向商务部进行核准。然而问题随之而来，目前商务部颁发的《境外投资管理办法》仅仅针对境内企业的境外投资过程中的企业开办、变更等问题的核准，并没有针对个人境外投资的管理内容。根据国内的法律实践，通常没有明文规定的，往往是不可以做的。因此，个人对外投资设立企业的做法目前难以行得通。
当然，根据现有的规定，个人要进行海外投资的变通做法就是首先在国内设立一家公司，然后以该公司的名义申请境外投资。
二、 个人境外投资外汇问题
个人对外投资，无论是实业投资还是购买海外房地产，资金如何出境一直都是最为关键的因素。此类用汇属于资本项目用汇，目前尚处在严格管控之下。根据2008年修订《外汇管理条例》第十七条规定“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”。显然，这一规定意味着个人是可以进行境外直接投资的，只是需要根据规定进行外汇登记。但这一条的后一句规定又使个人对外投资是否需要发改委和商务部核准的问题横在面前，没有答案。
无论是海外实业投资还是投资境外不动产，所需资金一般均要远远超出目前《个人外汇管理办法》中规定的个人年度五万美元的结汇额度。这客观上使得通过合规的途径无法进行任何有意义的境外投资。
目前除了境内个人设立特殊目的公司进行海外融资这一境外投资用汇有章可循，其他境外投资均没有具体实施的规则。国内先知先觉的温州地区关于境内个人境外投资的试点方案也因为国家外汇管理局的反对，短命夭折。这也说明了国家在个人境外投资等资本项目的管制上丝毫没有放松。
三、 特殊目的公司（SPV）
从目前的规定层面看，境内个人仅有的境外投资方式就是设立海外特殊目的公司。根据《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号），特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。境内居民在根据该75号文规定的程序办理外汇登记手续之后可以在境外（一般是指开曼、维尔京群岛等离岸金融中心）设立特殊目的公司，并办理有关外汇出境手续。
然而之前在实践中，囿于国家对个人境外投资态度的不明朗，尽管《外汇管理条例》和75号文均表明，境内个人可以从事境外投资活动，但实际上各地外汇管理局均拒绝办理个人境外投资的有关外汇登记。2011年5月月份国家外汇管理局印发的并于今年7月1日起施行的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发〔2011〕19号）对居民个人设立海外SPV的操作规程进一步规范，似乎意味着个人进行境外投资的渠道即将畅通，市场尚需拭目以待。
四、 境外购房
境外购房已经成了中国人投资房地产热情的另外一个重要的渠道。但对于更多人而言，因为资本项目外汇管制，投资海外房地产如水中望月一般。目前社会上部分投资人士往往通过利用个人年度用汇5万美元的规定通过组织亲戚朋友采取蚂蚁搬家的方式转移资金至海外账户，满足国外购房的首付款要求。之后的按揭还款，往往控制在每年还款额不超过五万美元，利用个人年度用汇额度予以还款。
在上海市场上有很多国内外的理财机构在帮助客户解决海外购房的相关问题。田律师也可以向客户推荐自己熟悉的中介机构。
五、 实践中的做法
尽管国家对于个人海外投资管制严格，但实践中往往也有一些变通的做法。当然这些办法往往属于灰色地带甚至直接违反了国家的有关外汇制度。但这似乎是外汇管制所必然引发的现象。
除了前文提及的个人先注册公司再以境内公司境外投资的方式进行海外投资的办法之外，实践中还有一些其他的办法。
既然国家对于个人海外投资不予审批。很多人则干脆直接委托律师事务所等社会中介机构直接以个人名义在海外注册离岸公司。鉴于境外注册公司的宽松法律制度，目前境内人士可以在花费几千元人民币的情况下在海外注册一家属于自己的公司。之后再对该公司进行实际注资。
对海外公司注资当然又面临境内人民币资金如何转移至境外的问题。社会上主要是通过地下钱庄以及专业的从事资金兑换业务的机构兑换和转移资金：通常由境内个人将资金转入该等机构国内的人民币账户，而后由该机构的境外关联机构在境外支付等额外汇之境内人士在境外开立的银行账户，从而实现资金转移的目的。但这一做法显然违反了《外汇管理条例》的相关逃汇和套汇的规定。
但值得注意的是，通过上述方式虽然能够在境外完成公司设立，但该等公司在回头来华投资时将面临障碍。根据即将于今年7月1日施行的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发〔2011〕19号）的规定，外方投资者在境内新设外商投资企业、并购境内企业的在办理外汇登记时，对于不属于75号文项下的“特殊目的公司”，企业申请时需要如实披露其外方投资者是否直接或间接被境内居民持股或控制；如果是的，应提供其境外权益形成过程不存在逃汇、非法套汇、擅自改变外汇用途等违反外汇管理法规的证明材料。对于能证明境外权益形成合法性的，可为该外方投资者设立的外商投资企业办理外汇登记，并在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目的公司返程投资”。尽管这一新规定，对于企业违反上述披露义务的后果未作规定，但这种模糊处理本身的不确定性就是一种风险。投资人应谨慎考虑。
在此，田律师认为，境外人士需要对境外投资的，尽可能通过合法渠道走出去。即，先行设立境内公司然后以境内公司的名义申请海外投资，并办理相关的核准。审批和登记手续。田律师也呼吁，国家有关部门应审时度势及时对个人直接境外投资作出明确的法律规定，让境外投资有章可循，避免和减少目前大量存在灰色操作。
田杰——上海律师，专业从事外商投资、房地产和劳动等业务；
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中国企业海外投资应当注意什么
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中国企业在走出去的路上除了遭遇文化差异、地理距离远、缺乏跨国企业管理经验等传统上对外直接投资都会遇到的障碍外，更为窘迫的是还在对欧美发达国家的直投和并购项目中遭遇各种政治障碍及非法律障碍，该等障碍的主要表现形式为各种“不公平”审查。尤其是国有垄断行业向海外扩张时，背后的资本来源常会受到质疑，很多时候他们倾向戴上有颜色的眼镜看待我们的投资。 其次，中国企业在出走前需要考虑目前的管理能力和人才能否支持自身迅速扩张。尤其是国有企业如果要走出去的话，一方面需要在体制和激励机制等方面有所突破，以吸引具备全球化经验的国际人才，另一方面国有企业在反应决策时间方面与国外的要求也有一定差距。 另外，中国银行业在企业快速海外扩张的过程中所能提供的支持还极为有限。“目前全球十大银行中有三家来自中国，但是坦率地讲，我们中国的银行在国外的能力与外国银行相比仍有差距，虽然规模大，但手上的外币资金还比较缺，”梁锦松说。 第四个方面，中国企业走出去后在如何保护投资以及保护员工方面的能力还有很大欠缺。 此外，随着中国劳动力成本上升以及人民币升值，许多国外制造业企业开始逐渐把生产基地转出中国，“在这样的情况下，政府在审批企业海外扩张方面也有一些顾虑，担心如果审批过快、过松可能会导致国内产业空心化。”　　在中国，房产投资被认为是低位时买便宜房子，升值后再卖掉。这思维用在海外就大错特错了。以投资回报为第一考虑因素的物业，第一位考虑的是提高租售比，如掺杂买房人的个人喜好，租金回报往往很难最大化。 　　这与中国市场有类似，居住面积大和居住环境好的高价位房子租客反而很少，这导致租售比大为降低。在中国一线城市，豪宅的租售比在2%以下。毕竟自住与投资难两全需一开始就明确。 海外成熟市场职业投资人把房产投资作为长期投资工具，长时间现金流沉淀需要时间和银行按揭杠杆帮助产生高的本金回报。自住和回报是鱼与熊掌不可兼得。以投资为目的的物业，投资人的出价是根据回报率来计算的。
海外投资套路深，对非主体公司的海外直接投资应提高警惕，第一时间排查其与其他公司的股权关联性，其次，如果出海资本的关联公司，尤其是主体公司(以及实际控制人)的负债率严重高企，对此可以制订相对清晰的标准，以及时叫停这种虚假的、恶意的海外投资行为，以避免其将资产转移至海外而将高额负债留在国内。投资前先做征信，摸清对方公司情况再做决定才靠谱。
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