李桂允诉惠亚军等三人民间借贷案
李桂允诉惠亚军等三人民间借贷案（民间借款合同）
（一）首部
　　1.判决书字号：江苏省邳州市人民法院（2009）邳民一初字第1077号。
　　2.案由：民间借贷纠纷。
　　3.诉讼双方
　　原告：李桂允。
　　被告：惠亚军。
　　被告：胡胜华。
　　被告：葛印明。
　　4.审级：一审。
　　5.审判机关和审判组织
　　审判机关：江苏省邳州市人民法院。
　　合议庭组成成员：审判长：汤步银；审判员：张大庆；人民陪审员：孙华北。
　　6.审结时间：日。
　　（二）诉辩主张
　　1.原告李桂允诉称
　　2007年10月底，被告因需请求邳州市运河诚信投资理财服务有限公司介绍借款，因种种原因搁浅。尔后，被告主动要求以合法的房地产转让形式进行。经过公司与原告多次协商达成了协议，遂于日签订了“房地产买卖合同”及“补充协议”，并由被告葛印明签订了保证书予以担保。时至今日，被告既不返还买房款，也不付清租金，又不履行买卖合同，严重侵害了原告的合法权利，为此诉至法院，请求判令被告履行买卖合同即交付房屋，付清租金损失，支付违约金，并承担本案的诉讼费用。
　　2.被告惠亚军、胡胜华辩称
　　我们在原告处借款是用房产抵押的，与原告之间是借贷关系，原告要求给付租金及违约金无事实和法律依据，我们不同意履行合同、返还房屋，请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　3.被告葛印明辩称
　　房屋买卖合同已经履行完毕，被告的保证责任应当免除，故原告要求被告承担保证责任的理由不能成立。
　　（三）事实和证据
　　江苏省邳州市人民法院经公开审理查明：被告惠亚军和被告胡胜华之间系夫妻关系，原、被告之间此前曾有借贷关系。日，被告惠亚军、胡胜华因周转资金之需，经与原告李桂允协商，签订“房地产买卖合同”一份，合同约定：被告惠亚军、胡胜华自愿将其坐落在邳州市电厂拆迁小区房地产一套出卖给原告李桂允，房屋总价款为8万元，原告李桂允付清房款后即对该房地产享有所有权和使用权；被告惠亚军、胡胜华于日前将该房地产交付给原告李桂允，并协助原告李桂允办理产权过户手续；任何一方违约，均按房地产价格的两倍赔付给对方违约损失。同日，原、被告之间又签订“补充协议”一份，约定：房屋产权和土地使用权虽属原告李桂允所有，但必须租赁给被告惠亚军、胡胜华使用12个月，月租金1200元，每3个月付一次租金计3600元，如不按期支付租金，每拖一天支付违约金400元，超过30天，原告李桂允有权收回该房屋。被告惠亚军、胡胜华在租赁期满付清租金并退还卖房款后，原告李桂允无条件放弃该房地产的所有权和使用权，即该房地产买卖合同失效。租赁期满，被告既不交清租金又不退还买房款的，原告有权收回该房屋，每拖延一天，支付违约金600元。同日，被告葛印明出具保证书，保证：在日前将被告惠亚军、胡胜华所欠租金偿还给原告，如被告不能退还全部卖房款或将该房屋转卖，自愿赔偿原告损失16万元；并于日前付清。合同签订后，原告李桂允于当日支付被告“买房款”8万元。此间，被告惠亚军以支付租金形式给付原告李桂允8500元。期满后，被告既未退还“买房款”，也未交付该房屋。原告遂于日诉至法院，请求判令被告履行房屋买卖合同、返还房屋，支付租金损失及违约金2万元。庭审中原告经释明后变更诉讼请求为：偿还借款8万元、偿还利息9500元、赔偿违约损失2万元。
　　（四）判案理由
　　江苏省邳州市人民法院经审理认为：本案原告李桂允与被告惠亚军、胡胜华虽然签订的是“房屋买卖合同”，但该合同约定：被告惠亚军、胡胜华在租赁期满付清租金并退还买房款后，原告李桂允无条件放弃该房地产的所有权和使用权，即该房地产买卖合同失效。该合同条款说明“房屋买卖”并非是双方当事人真实意思之表示，其双方之间进行的“房屋买卖”不是实现合同的根本目的，即名为房屋买卖实为借贷关系，获取该借款、收回借款本息才是双方当事人实现合同的根本目的。综上，原告李桂允主张继续履行房屋买卖合同、返还房屋的诉讼请求不能予以支持。鉴于双方约定的每月“租金”即利息12000元，未超过法律规定的标准，故本院应当予以支持。而被告惠亚军、胡胜华在合同约定的使用期限即日届满后，既未按时足额支付利息，也未返还该借款，已构成违约，应当承担继续返还借款本金、支付利息的责任。对于原告主张赔偿的违约损失问题，鉴于双方约定的每天400元的违约金，明显高于相关法律规定，因被告未能足额支付利息或及时返还该借款，所给原告造成的实际损失即利息损失，该违约损失的约定不能超过给其实际造成损失的30%，故本院对原告主张违约损失的诉讼请求，应自逾期之日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍予以计算和支持。被告葛印明作为保证人，应对该借款本息承担连带偿还责任。庭审中，以“房屋买卖合同”已经履行完毕作为其免除保证责任的辩驳理由，显然与事实不符，故对该辩驳意见不予采信。
　　（五）定案结论
　　江苏省邳州市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，作出如下判决：
　　1.被告惠亚军、胡胜华偿还原告李桂允借款本金8万元、利息14400元，合计94400元，已付8500元，余款85900元及违约损失。上述二被告互负连带责任。
　　2.被告葛印明对被告惠亚军、胡胜华承担的上述款项承担连带责任。
　　（六）解说
　　我国采取的是严格的物权法定，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果。但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。此乃物权法定原则，具体包括两方面内容，其中之一是物权的种类必须要由法律规定，学说称为“类型强制”。据此，任何行政法规、司法解释都不能创设物权。那么违反物权法定原则将产生怎样的后果？首先，我国采取的是严格的物权法定，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果，但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。本案中关于李桂允与惠亚军、胡胜华之间的买卖合同性质为何，是本案处理的关键之处，但结合借款及约定买卖合同解除的情形来看，基本上可以判定双方并无实质的买卖合意，换句话说，有买卖的外形，无买卖之实，也不成立法律上有约束力的买卖合同。双方签订买卖合同与租赁合同，是为了确保被告履行买卖合同中的还款义务，具有担保性质，这是无疑问的。但此种担保，在法律上的性质归属，却有疑问？肯定不是质押，因为不动产不能作为质押的标的物。是否为不动产抵押？则值得探究，首先，可以判定双方具有担保意识；其次，担保物为不动产，最后，担保物的所有权并未转移。似乎，可以通过上述要件判定原、被告之间的“买卖合同”为一个不动产抵押合同，虽未登记，但不影响合同效力。而以8万元的价格“买卖”，实际上是一种流抵押条款，这是违反担保法的，应无效。但认定为抵押，有可能会带来后续的一些麻烦，流抵押条款无效，不影响整个抵押合同的效力。
　　在此有必要提出让与担保的概念：让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债务人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债务人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。其中，转移标的物的债务人或第三人，为担保设定人；取得担保物权利的人，为担保权人，亦即债权人。让与担保制度在我国的《民法通则》、《合同法》中并没有规定，在《物权法》的立法过程中，曾有学者提出列人让与担保制度，由全国人大常委会法工委拟定的《物权法（草案）》三次审议稿之前的诸稿中，也都规定了让与担保制度。但由于种种原因，正式颁布的《物权法》最终没有规定该项制度。
　　让与担保是非典型物的担保。物的担保的典型形态是在担保物上设定担保物权，担保权人所享有的权利为“定限性”的权利，标的物的所有权仍保留于设定人手中。而让与担保是以移转担保标的物的所有权或其他权利之整体的方式来担保债权实现，其属于“权利移转性”担保。由于担保标的物的所有权或其他权利本身已移转于担保权人，担保权人取得了对担保标的物的“全权利”而非“定限性权利”，故“让与担保的根本性质是所有权担保，即由债权人以拥有所有权来担保其债权的实现的担保制度”。让与担保和担保物权的构造形态不同，加之法律上并未明确规定此种担保方式，故其属于非典型物的担保方式。
　　让与担保中，尽管标的物的所有权等权利依约定而转移给了债权人，但当事人之间的关系并不是以移转和取得标的物的所有权或其他权利为目的，而只是以移转标的物的所有权或其他权利的方式来担保债权的实现。因而，担保权人只是一时地取得标的物的所有权，在债务人履行债务后，其应向担保人返还标的物；并且担保权人就其所取得的权利，负有不超过担保目的而行使的义务，如其于债务履行期届满前将标的物出卖，则发生违反义务的责任问题。让与担保既以担保债权为目的，其存在以所担保的债权存在为前提。如果被担保的债权不成立或者无效、被撤销，让与担保也应归于无效。
　　让与担保的实行方式，有以下两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的“私生子”。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例认可。
　　而所谓流抵押担保，即指“债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有”。流抵押担保是法律明确禁止的，《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”且最高人民法院关于《担保法》的解释中第五十七条明确规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”让与担保实现的方式，与流抵押条款不同。让与担保的设定，标的物的所有权虽已移转于担保权人，但就担保权人与设定人的关系而言，担保权人尚非确定地取得标的物之所有权，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或标的物抵偿债权，亦即担保权人仍有清算义务，在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还之责，即使在用标的物抵偿债务时也是这样，并非当然取得标的物的所有权。由此可见，让与担保与流抵押条款是有区别的，流抵押条款是当事人事先约定在债务人清偿债务时，担保权人即当然取得标的物所有权，而且不负清算义务。
　　在我国司法实务中，不宜简单地认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流抵押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。判定合同是否有效的标准是我国《合同法》第四十四条及第五十二条，即只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，就为有效合同。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形有以下5种：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”本案显然不符合前述第一至四项情形，关键是是否违背法律和行政法规的强制性规定。笔者认为，“房地产买卖合同”及“补充协议”的内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。
　　诚然，我国《物权法》的物权法定原则要求物权的种类和内容必须由法律规定，而我国现有法律并未明文规定“让与担保”。但是，我国《物权法》还有一项重要原则，那就是“物权效力和合同效力相区分原则”。根据物权之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定外，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同之效力，以满足担保实践之需要。在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。物权的设立和变动要依据《物权法》的规定，不符合《物权法》的规定不产生物权上的效力。而订立设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理。
　　本案中李桂允与惠亚军、胡胜华之间的买卖合同性质为何，是本案处理的关键之处，但结合借款及约定买卖合同解除的情形来看，基本上可以判定双方并无实质的买卖合意，换句话说，有买卖的外形，无买卖之实，也不成立法律上有约束力的买卖合同。李桂允与惠亚军、胡胜华签订这么一个买卖合同与租赁合同，是为了确保惠亚军、胡胜华履行买卖合同中的还款义务，具有担保性质，这是无疑问的。将本案的事实对照上述让与担保制度的构成，不难看出，原告与两被告签订的“房屋买卖合同”及补充协议，和让与担保制度基本吻合，因此，他们之间设立的担保并不是流抵押担保，而是让与担保。
　　双方当事人签订的是一个让与担保类型的合同，就是惠亚军、胡胜华用自己房屋的所有权担保债务的履行。这个协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当是有效的。但是，即使是让与担保的话，也有一个问题，就是房屋的价值可能高于，也有可能低于所担保的债权。在低于担保债权的情况下，直接过户没有问题。在高于担保债权的情况下，法院不宜直接支持李桂允的诉求，而应当组织评估，判决惠亚军、胡胜华将多余的房款部分返还李桂允。这样既尊重了双方借贷及担保的意思，又维护了李桂允的合法权益，应当是一种比较妥当的处理方式。但鉴于庭审中原告将诉讼请求变更为：偿还借款8万元、偿还利息9500元、赔偿违约损失2万元，根据民事诉讼中的处分原则法院只能作出上述判决。
　　（江苏省邳州市人民法院 李晓东）
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民间借贷中经常发生的36个问题
时间：&&|&&作者：管赛龙&&|&&浏览：764
【空白收据与借款责任】单位有关人员基于损害国家利益的意图向外提供盖有单位财务印章的空白收据是无效行为，但不能因此免除该单位对第三人应承担的返还借款的民事责任。
一、、的认定与借贷关系的成立1.【借条中的姓名】原告持有借条而借条上所载出借人姓名与原告姓名同音不同字，可认定原告系实际出借人2.【孤证存疑的借据】原告起诉还款的依据仅有借据且借据存在多处疑点，其诉讼请求难获法院支持3.【多张借条与总条】债务人出具多张借条而最后一张借条含有“共”字等表合计意思的，可将其认定为总条性质4.【胁迫下的欠条】债务人主张欠条系因胁迫而出具但未能举证证实，则其仍应负偿还责任5.【借用他人信用卡】借用他人信用卡消费并承诺还款的，形成借贷关系，并需支付怠于还款造成的滞纳金损失6.【转账凭条作为证据】债权人仅以转账凭条为据主张系借款并要求偿还，债务人主张并非借款但未能举证证明，则应认定转账凭条所记载数额的借款成立二、借贷责任主体的认定7.【法定代表人出具借条】定代表人出具借条时未明确其身份，法院可认定系其个人借款而非公司借款8.【空白与借款责任】单位有关人员基于损害国家利益的意图向外提供盖有单位财务印章的空白收据是无效行为，但不能因此免除该单位对第三人应承担的返还借款的民事责任9.【夫妻个人借款的认定】婚姻关系存续期间一方对外举债数额明显超出日常生活所需，且债权人未能证明其有理由相信该借款系夫妻共同意思表示，可认定为一方个人债务10.【借款债权的继承】出借人去世后，其继承人有权向借款人主张债权三、项下款项的交付11.【本金预扣利息之一】借款人虽主张出借人从借款本金中当头抽取了部分利息但未能举证证明，法院不予支持12.【本金预扣利息之二】为从本金中预先扣除部分放贷收益而让借款人出具的现金收条，法院不予认可13.【借条与款项交付】巨额现金仅凭借条难以认定已经实际交付14.【收条与款项交付】可依据借款人对巨额借款出具的收条综合认定出借义务已经履行四、借款合同的利率与利息15.【复利的认定】双方当事人在借款到期后将未偿还本息累加后重新签订借款合同的，有别于复利约定16.【逾期利息的计算】当事人借款时未约定利息的可视为无息借款，但逾期利息仍可参照银行同类逾期还款利率计算17.【逾期利率的认定】借款合同中约定的合同期内利率超过了四倍利率且未约定逾期利率的情形下，法院如何在判决中确定合同期内利率及逾期利率18.【逾期计息基数】借款到期后的逾期利息，可根据当事人合同约定以到期逾期的本息合计作为计息基数19.【超四倍利率已付利息】按超过银行同类贷款利率四倍以上的利率已付之利息，法院可不再于预20.【的认定】借款期内未约定利息、但约定违约金计算方式的借款合同比照适用四倍利率的限制五、借款的偿还及债权的转让21.【偿还的证明责任】债务人承认借入款项并主张已偿还但未能举证证明，则其应对所借款项负清偿责任22.【ATM机还款】债务人主张债权人账户新收款项系其通过自动存款机偿还借款，债权人否认但未能举证证明，则法院可支持债务人的主张23.【还款抵充顺序】还款时未明确系还本或还息的，应先抵充利息再抵充本金24.【还款条的认定】还款条所记载事项与借款合同不具有充分一致性，则难以认定该借款合同所涉款项已经清偿25.【录音证明还款】债权人虽持有借条，法院仍可根据债务人提供的录音资料认定债务已经清偿26.【债权转让的通知】债权受让人向债务人为债权转让通知亦生债权转让之法律效力六、时效、管辖与证据27.【超过诉讼时效】出借人起诉时超过两年的诉讼时效期间，其债权难获法院支持28.【录音证明催款】出借人提供的具有催款内容的录音可作为认定诉讼时效中断的依据29.【暂住证明与管辖】可根据债务人暂住证明上的暂住地址确定其经常居住地，从而确定民间借贷纠纷的管辖法院30.【合同履行地与管辖】纠纷双方在借款合同中对履行地无约定的，贷款方所在地人民法院具有管辖权31.【测谎的效力】主债权数额存在争议时，依法进行测谎的结果可以作为认定事实的依据七、企业间借款合同的效力32.【企业间借贷的效力】企业间借款若不属于生产经营性企业间正常借贷行为，则应认定为无效合同33.【企业自有资金的借贷】企业问自有资金的借贷合同若未违反金融法规强制性规定和国家政策要求，则不宜认定为无效34.【政府投资公司的借贷】地方政府为针对中小企业融资困难设立的投资公司签订的企业间借款合同可认定为有效35.【企业借贷无效的占用费】企业间借款合同被认定为无效之后，可按银行活期存款利率支付资金占用费36.【企业借贷无效的利息】企业问借款合同被认定为无效之后，资金占用损失可按银行同期贷款年利率计付
作者： [江苏-苏州]专长：刑事辩护 劳动纠纷 交通事故 合同纠纷 工伤赔偿 律所：江苏苏站律师事务所4822积分 | 帮助1829人 | 34个好评电话:
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民间借贷需要注意的四个问题
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