旅行团原定早上出行,因航班原因改成下午少半天行程了可以投诉么_百度知道
旅行团原定早上出行,因航班原因改成下午少半天行程了可以投诉么
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游客因航班延误无法按时到达指定出发地参团出行，于出行当日要求解除合同的，旅游公司业务损失费应当如何计算？发布日期：　浏览次数：3794 次周进诉厦门旅游集团国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案　　问题提示：游客因航班延误无法按时到达指定出发地参团出行，于出行当日要求解除合同的，旅游公司业务损失费应当如何计算？　　【要点提示】　　因可以预见的天气原因致航班晚点，使游客无法按时到达指定出发地参团出行，虽然不构成不可抗力，但是旅游合同中约定，游客出发当日提出解除合同，要按旅游费用总额90％赔偿旅行社业务损失费的违约金标准似显过高。　　【案例索引】　　一审：福建省厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第2766号(日)　　二审：福建省厦门市中级人民法院(2008)厦民终字第2422号(日)　　【案情】　　上诉人(原审被告、反诉原告)：厦门旅游集团国际旅行社有限公司(下称旅游公司)。　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：周进。　　日，周进和旅游公司签订一份《中国公民出境旅游合同》(下称《旅游合同》)，双方约定由旅游公司组团周进出境至塞班旅游，出发日期为日20点5分，集合时间为日17点，集合地点为上海浦东国际机场国际出发大厅3楼6号门E岛。旅游费总计人民币(下同)16770元。合同对双方各自的权利义务进行了约定，并约定因不可抗力或者意外事件，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用(但应当扣除已发生的签证、签注费用)。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。旅游者出发当日提出解除合同的，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费，如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。合同签订后，周进于当天交纳旅游公司旅游费16770元。日，周进预订了三张出发日期为日11点5分、到达地为上海虹桥机场的机票。日，周进一行三人乘坐的MF8567号航班因天气原因而延误，原计划11点5分起飞延误至19点10分起飞。周进接到通知后，电话告知旅游公司导游其无法准时到集合地点。后周进并未实际乘坐该航班前往集合地点。该组团社其他成员仍按原定时间前往塞班。　　2008年1月中旬以来，我国中东部地区连续出现两次大的雨雪天气，造成严重气象灾害，中央气象台于1月25日启动重大气象灾害预警应急预案三级应急响应命令。1月26日下午6时，中央气象台发布暴雪橙色警报，全国中东部地区将有大范围降雪；1月27日下午六时，中央气象台发布了暴雪红色警报。　　原告周进诉称，《旅游合同》约定行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由组团社向旅游者全额退还旅游费用。周进因不可抗力尤法出行，旅游公司应当全额退还旅游费用。旅游公司拒绝退还。诉请法院判令：旅游公司退还旅游费16770元。　　被告旅游公司辩称，周进不能按期到达上海的事由不属于不可抗力，其主张退还全部旅游费用缺乏依据，并提起反诉，诉请法院判令：周进支付损失15093元。　　反诉被告周进辩称，周进不能到达上海参加旅游的原因属不可抗力，旅游公司缺乏证据证明其实际损失．其要求周进承担90％的损失人高，应予调整。　　【审判】　　福建省厦门市思明区人民法院经审理院认为，自2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区均出现了百年不遇的特大雨雪天气，给包括上海在内的各省市交通带来严重影响，中央气象台及各地气象台、媒体均已对该次雨雪作出了预报、警报，特别是中央气象台在1月26日、1月27日连续发布了高至红色的暴雪警报，因此上海等地出现雨雪天气可能导致航班的延误乃至取消并不是不可预见的，周进在出行前是知道亦应当知道该次暴雨雪天气对交通所带来的影响程度，本应予以特别注意，提前做好相应的防范措施，积极做好出行的安排，以保证自己准时到达集合地点出游。但周进未能提供证据证明其已提前对暴雨雪天气造成的交通不便做了应有的准备，尽到了应尽的注意义务，而是消极对待该影响，从而造成自己乘坐的航班延误至19点10分，因此周进不能准时到达集合地点的原因不属于《民法通则》第153条以及《合同法》第一百一十七条第二款规定的：本法所称不可抗力，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现因周进未到达集合地点，并电话通知了旅游公司，已以自己的行为明确表明不履行合同、不受领旅游公司的服务，该组团社其他成员已按原定时间前往塞班，因此应当认定双方的旅游合同已于日解除。周进单方解除合同缺乏合同及法律依据，理应对合同的解除承担责任，赔偿旅游公司的损失。根据双方签订的《旅游合同》对旅游者违约责任的约定，旅游者于出发当日解除合同的，应按旅游费用总额的90％支付旅游公司损失费，该条款应认定是属于《合同法》第一百一十四条关于违约金的约定。虽然该约定是当事人的意思自治，但关于旅游公司的实际损失金额，其并未提供充分的证据加以证明，其提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周进一行的团费，而非周进未能成行后造成的损失，周进一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额，其提交的所谓“塞班世纪旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的证明手续的情形下，该证据不予认定。现旅游公司缺乏证据证明因周进单方解除合同后造成的实际损失，则周进要求调整合同约定的违约金，符合《中华人民共和国合同法》关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案周进违约的主观状态、违约的程度以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定本案违约金的支付标准调整为60％为宜，则周进理应支付旅游公司违约金即业务损失费10062元，余款6708元旅游公司理应退还周进。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、旅游公司应于判决生效之日起十日内退还周进旅游费一万六千七百七十元；二、周进应于判决生效之日起十日内支付旅游公司损失费一万零六十二元；三、以上一、二项相抵，则旅游公司应于判决生效之日起十日内退还周进旅游费六千七百零八元；四、驳回周进的其他诉讼请求；五、驳回旅游公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费一百零九元五角，由周进负担八十四元五角，旅游公司负担二十五元；反诉案件受理费八十九元，由旅游公司负担六十四元，周进负担二十五元。　　一审宣判后，旅游公司不服，提起上诉。　　上诉人旅游公司上诉称，原审法院将违约金调整为60％是错误的。(1)讼争合同是国家旅游局发布的示范文本，不仅是当事人意思自治的结果，也接受国家行政管理部门规范调整。示范文本中关于旅游者违约责任的确定，是国家有关行政管理部门经过充分测算和考量，在平衡旅游者和旅行社利益基础上确定的，在相关情形发生后应该直接适用该标准。(2)原审判决认为旅游公司未充分提供证据加以证明实际损失显失公正。根据《旅游合同》第十六条第1款第2项的约定，“如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。”旅游者承担违约责任的赔偿标准是确定的，不应低于该标准，如果实际损失超出标准的，旅游者还应增加赔偿。原审法院要求旅游公司承担证明损失的举证责任，明显缺乏充分的法律依据。旅游公司已提交实际支付14970元团费给上海东湖国际旅行社的书面证据，该证据足以证明旅游公司的“损失”；在周进单方解除合同的情形下，旅游公司无权要求其他旅游服务者退还费用，实际上至今旅游公司亦没有收到任何退款。原审法院对旅游公司实际损失的否定和“依公平原则确定违约金的支付标准调整为60％”的认识存在主观臆断的严重错误，将给旅游服务提供者造成全行业的严重不公平。上诉人旅游公司请求，撤销原审判决，改判支持旅游公司的反诉请求，由周进承担本案一、二审诉讼费用。　　被上诉人周进答辩称：(1)讼争合同是格式合同，当合同双方当事人对格式合同的解释发生争议时，应当作出对提供格式合同相对方有利的解释，针对本案应当作出对消费者有利的解释。讼争合同约定的违约金过高，根据合同法的规定，可以予以调整。(2)讼争合同第十六条约定的“业务损失”是指约定支付的违约金，并非实际损失。(3)周进没有参加旅行团的原因是因为不可抗力造成合同无法履行，而非其主观故意或过失而解除合同。旅行社既然知道天气原因可能造成消费者参团延误，即应当告知消费者，其没有告知本身也存在过错。周进作为消费者属于弱势群体，其权益应予以保护，要求周进支付高达90％的违约金，显然显失公平。旅游公司主张的实际损失缺乏相应的证据证明。被上诉人周进清求，驳回上诉，维持原判　　福建省厦门市中级人民法院经审理查明，原判查明事实属实。　　另查明，日、28日，由于天气原因，厦门机场多次航班延误。其中日，在厦门机场起飞的厦门至上海虹桥机场的客运航班，除7：25 MF MF8511两个航班正常起飞，其余均延误或取消，当天延误后最早起飞的是17点35分起飞的MU5662航班。　　讼争《旅游合同》采用是国家旅游局发布的《中国公民出境旅游合同》示范文本。日，国家旅游局就厦门市旅游局应如何正确理解和执行《中国公民出境旅游合同》相关条款的请示，发布旅办发(号《关于对(中国公民出境旅游合同)第十六条的解释》的文件，文件认为，《中国公民出境旅游合同(示范文本)》第十六条约定，旅游者在出发前30日至出发当天提出解除旅游合同的，按5～90％不等的标准向组团社支付业务损失费。该条款是指因旅游者原因退团的应按不同期限支付旅行社的经济损失。其法律依据是《合同法》第一百一十三条关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定和第一百一十四条关于“可以约定因违约产生的损失的计算方法”的规定。该条款的事实根据是旅行社各阶段的实际经济损失。该条款约定的比例，是国家旅游局同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，经测算后慎重作出的结论。业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大，包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的全部地接费用以及顶期利润等。该条款设立的初衷是方便旅游者和旅行社双方的操作，使之直观、方便、快捷。旅游者可在办理退团手续时领回可退款项。　　本案旅游公司因周进三人向塞班世纪旅游公司在中国大陆地区业务总代理上海东湖国际旅行社支付旅游费用14970元。周进三人因天气原因无法参团后，旅游公司积极向塞班世纪旅游公司联系退款事宜。塞班世纪旅游公司致函旅游公司认为，根据其与旅游公司的订购旅游团确认书，当天取消者应承担100％的团款，但考虑到当天大气的特殊原因，根据实际发生的费用，愿意向旅游者每人退款1010元。本案审理过程中，旅游公司与周进经协商确认，双方的旅游合同已解除，旅游公司按合同第16条约定退还周进10％的旅游费用1677元，并将塞班世纪旅游公司的退款共计3030元退还周进，上述款项合计4707元，旅游公司同意按5000元计算退还周进，周进不再向塞班世纪旅游公司主张权利。　　经福建省厦门市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：　　一、旅游公司向周进退还五千元，该款已于双方签订调解协议后支付完毕；　　二、旅游公司与周进均放弃各自的其他诉讼请求；　　三、本案一审本诉案件受理费一百零九元五角，由周进负担，一审反诉案件受理费八十九元，由旅游公司负担；二审案件受理费一百七十八元，减半收取为八十九元，由旅游公负担。　　【评析】　　旅游合同是指旅游营业人为游客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领游客游览并随团服务，游客支付报酬的合同。随着社会经济水平的提高，外出旅游成为人们首选休闲度假方式之一。由旅行社安排出行具有便捷、经济等特点，为越来越多的人所青睐，旅游合同纠纷也因此日愈增多。由于旅游合同的履行需要游客亲身参加全部过程才能实现，一般认为，游客在旅游开始前享有任意解除权，但此时旅行社因联系业务支出的费用及可能已经就证照办理、客票、客房预订等进行给付的费用，游客应进行赔偿。但游客因不可归责于己(如死亡、疾病等)的事由不能参加旅游而解除合同时，旅游费用如何处理在实践中存在较大争议。首先，如何认定该事由系“不可归责于己”?其次，合同解除后该事由应作为游客免责事由而不承担违约损害赔偿责任，还是应当适用过错责任在合同解除后承担赔偿责任?本案便是典型事例。本案双方当事人争议的焦点是：周进不能准时到达合同约定的集合地点是否属于不可抗力；旅行社的损失如何赔偿。上述问题的处理应当解决以下几个问题：　　一、不可抗力的认定　　通鉴各国合同法的规定，法定免责条件主要情况有：不可抗力、意外事故、债权人的过错以及法律对某类合同的违约责任的特别规定。因此“不可归责于己”一般指上述条件。其中，不可抗力作为法定免责事由在民法理论中已成定论，为各国立法普遍确认。该制度设立的目的一方面在于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，另一方面旨在促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。我国《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据《民法通则》第153条和《合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可表现为自然现象，如地震、水灾、风暴、虫灾、瘟疫、火灾等；也可表现为社会现象，战争、暴乱等。认定不可抗力主观上的“不能预见”强调的是当事人是否尽到了合理的注意，据此来判断其主观上是否存在过错，客观上则是当事人的能力不足以避免和克服的自然力和客观事实。不可抗力即使预测到，也是不能克服的。而意外事件则是指当事人没有预见、没有避免的客观情况，但它是可以预见，可以避免的。关于意外事件(又称意外事故)是否可作为免责事由有较多争议。我国《合同法》和《民法通则》仅将不可抗力作为免责事由，而没有使用意外事件作为免责条件，应当认定除了不可抗力，在无过错责任中，当事人因意外事件造成的违反合同或者他人损害的，仍应承担民事责任，这样可以促使当事人更加严格要求自己，提高防范措施，以避免和克服意外事件的发生。　　在周进与航空公司的客运合同中，航空公司负有依约及时、安全地将旅客运送至目的地的义务。因天气原因致使航班延误，属于航空公司无法预见、无法克服、无法避免的范围，属不可抗力，航空公司可以以此作为免责事由，从而不承担因此给周进造成的损失。但前已述及，不可抗力的认定主观上强调当事人是否尽到了合理的注意。周进作为游客在与旅行社签订合同后，即负有准时到达出发地的义务，而周进在出行前存在天气持续不稳定、暴风雪天气的情况下，作为游客更负有谨慎地安排行程，预见天气原因，防止无法到达出发地情况的出现。2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区出现百年不遇的特大雨雪天气，特别是中央气象台在1月26日、27日连续发布了高至红色的暴雪警报，上海等地出现雨雪天气可能导致航班延误至取消并非不可预见，实际上日，厦门机场已经由于天气原因发生了多次航班延误，可以预见在天气状况未改善的情况下，后续将有可能再发生航班延误的情况，1月28日周进乘坐的航班可能发生延误，从而导致周进无法准时到达指定出发地，并进而导致周进与旅游公司之间的旅游合同不能履行，对周进而言并非不能预见，不能克服。事实上，周进只要提前几天出行，或早点乘坐其他航班，完全可准时参团，避免该情况的发生，因此，对周进与旅游公司的旅游合同而言，游客因天气原因致航班晚点，致使无法按时到达出发地而无法参团出行，不属于不可抗力，应属于意外事件，周进不应以此作为免责事由。　　二、旅行社损失的赔偿　　关于旅行社损失的赔偿问题关键在于，周进是否应按《旅游合同》约定的“游客于出发当日提出解除合同，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费”进行赔偿，该条款是否属于无效格式条款。　　一种观点认为，该条款属无效格式条款，本案约定的违约金过高，应予调整，旅行社的损失应当据实赔偿，旅行社对其实际损失的发生应承担相应的举证责任。首先，讼争合同采用的是国家旅游局的示范合同文本，为格式合同。根据国家旅游局对该条款的解释，该条款关于旅游者违约是针对因旅游者原因退团的，应按不同期限支付旅行社的经济损失。然而何为“旅游者原因”，解释在责任承担上并未区分游客是否具有主观过错及过错程度，在实践中有违公平合理原则。虽然我国《合同法》在总则中规定了严格责任，但并不意味着当事人过错的有无不影响责任的承担。一方有无过错仍然会决定违约责任的大小及范围。游客因不可归责于己的原因解除合同而产生的损害赔偿责任，旨在强调游客因不能受领给付与拒绝受领给付，承担的损害赔偿责任不同，即游客只为因自己一方的主观过错导致的合同解除承担责任。本案周进因乘坐的航班发生延误致使其无法履行与旅游公司的合同系属意外事件，非周进本人所愿意发生的，旅游开始前游客因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，适用该条款有违公平原则。其次，根据国家旅游局的解释，游客赔偿旅行社经济损失主要是旅行社的实际经济损失，主要包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的伞部地接费用以及预期利润等。但旅游尚未开始，旅行社的损失是否发生以及发生了多少与旅游费用总额并不必然挂钩，直接要求游客按该标准赔偿，免除了旅行社的举证责任，加重了游客的赔偿责任，排除了游客的知情权。再次，旅游公司并未采取合理的方式提请游客注意，并对该条款予以说明，因此，该条款属无效格式条款，　　讼争合同明确约定，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，山组团社向旅游者全额退还旅游费川(但应当扣除已发生的签证、签注费用)。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。因此，即使适用前述条款，游客应赔偿旅行社的损失主要是实际损失。周进在行前提出解除合同，其行程尚未发生的相应费用可以撤销，对此旅游公司亦承担防止损失进一步扩大的义务，旅游公司应当为自己的损失承担举证责任。旅游公司并未提供充分的证据证明其实际损失金额。旅游公司提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周进一行的团费，而非周进未能成行后造成的损失。周进一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额，其提交的所谓“塞班世纪旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的证明手续的情形下，不应认定。旅游公司未能依法证明其实际损失的发生，原审法院结合周进违约的主观状态、违约的程度，以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定周进违约金的支付标准为60％并无不当。　　另一种观点认为，讼争条款虽为格式合同条款，但其制定有客观依据，并未加重游客的赔偿责任，亦未排除游客的主要权利，不属于无效格式条款。首先，我同合同法采取是严格责任，除不可抗力可以作为免责事由，其余的“不可归责于己”的原因并不因当事人的过错影响其违约责任的承担。其次，讼争条款制定有客观依据，兼顾了游客与旅行社的利益。讼争合同系国家旅游局和国家工商行政管理总局为规范出境旅游行为，减少旅游合同纠纷、方便游客和旅行社双方的操作，而共同制定的示范文本。该文本以全国19个省、自治区、直辖市的旅游合同为基础，借鉴了国内外同类型的出境游合同条款，并在多方调研、征询意见的基础上制定的。针对游客退团对旅行社构成违约的情况，合同以约定违约金的方式来计算旅行社的业务损失赔偿额，设立了按行前不同天数，不同比例，对旅行社的业务损失进行赔偿的标准，游客在旅游团款总额的5～90％的范围内，向组团社赔偿业务损失费。这些标准是国家旅游总局会同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，对旅行社各阶段的实际经济损失进行测算后慎重作出的结论，具有客观依据。根据国家旅游局的文件，业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大。而且，目前旅游行业特别是境外游的惯例，如果因游客原因无法出行，境内旅行社向境外旅行社预支的团款多数是不能退费，因预订的订金、机票费用、及其他费用已客观发生。况且，境外证据取得程序繁琐，要求旅行社按证据规则要求提供证据过于苛求，不符合客观情况，如此操作，会鼓励游客滥用解除合同的权力，同时，旅行社必须把大量的人力、物力投入损失的举证上，必将影响旅游行业的发展；另一方面，也可以避免游客因等候组团社举证核算损失额度而须往返数次方能领回可退款项的局面。该条款合理有据地兼顾游客和组团社的合法权益，不存在加重游客责任，排除游客主要权利的情况，认定该条款属无效格式合同条款不妥当。该类合同条款的执行中，应本着尊重商业惯例、尊重当事人约定的精神，不能随意调整违约金。旅行社要求按约定的违约金赔偿损失，不必再承担举证责任。若游客主张约定的违约金过分高于造成的损失的，要求法院予以适当减少，应当承担举证责任。　　旅游合同为绝对的定期行为。旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达到目的，可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，游客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游，一般视为受领迟延，应向旅行社赔偿损失。虽然讼争合同约定，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行，但该条款的适用应建立在非一方当事人过错的情况，且经双方协商的基础上。周进不能准时到达出发地虽有客观原因，但主要还在于其自身未尽充分的注意义务，未采取相应的措施，属于因旅游者原因退团的情况，且周进在出发前临时提出解除合同，双方对于旅游费用如何处理并未进行协商，不应适用该条款。周进应按合同约定赔偿旅游公司旅游费用总额的90％。　　本案最终以旅游费用总额的70％左右作为违约金支付标准调解结案，相对而言是比较公平合理的。　　(一审独任审判员：林芳　　二审合议庭成员：叶炳坤　尤冰宁　罗小茜　　编写人：福建省厦门市中级人民法院　尤冰宁希望对你有帮助
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柯某与洞头县XX医院、洞头县XX中心医疗损害赔偿纠纷二审民事判决书
来源:律师案例 温州法律顾问律师
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导读：　　当事人信息上诉人（原审原告）：柯某。委托代理人：吴某。被上诉人（原审被告）：洞头县XX医院。法定代表人：陈某。委托代理人：夏某、程某。被上诉人（原审被告）：洞头县XX中心。法定代表人：苏某。委托代理人：朱祖飞。审理经过上诉人柯某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。
　　当事人信息
　　上诉人（原审原告）：柯某。
　　委托代理人：吴某。
　　被上诉人（原审被告）：洞头县XX医院。
　　法定代表人：陈某。
　　委托代理人：夏某、程某。
　　被上诉人（原审被告）：洞头县XX中心。
　　法定代表人：苏某。
　　委托代理人：朱祖飞。
　　审理经过
　　上诉人柯某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日、11月20日两次公开开庭审理了本案。上诉人柯某的委托代理人吴某，被上诉人洞头县XX医院（以下简称洞头医院）的委托代理人夏某，被上诉人洞头县XX中心（以下简称洞头XX中心）的委托代理人朱祖飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院查明
　　原判认定：柯某于日因“咳嗽、咯血3天”到洞头医院处就诊。根据病历记载，主诉：咳嗽、咯血3天。现病史：患者3天前在无诱因下出现咳嗽、咳痰、痰为白色粘液中带有鲜红色血丝，无发热，无盗汗，无胸痛，无气促，无明显消瘦来院门诊治疗，查胸片示未见异常，门诊拟以上感予以抗炎治疗，未见好转，咯血量较前日增多，咳嗽加剧，查胸部CT示左上肺结核，伴左上肺门淋巴结肿大（空洞形成），拟诊肺结核收入住院。经补充及专科检查，初步诊断：浸润性肺结核进展期。诊疗计划：进一步检查明确诊断；抗炎、止血治疗；明确诊断后给予抗痨治疗。同日柯某签署《非手术病人诊疗知情同意书》，载明：可能发生的病情变化（医疗风险、并发症及预后）包括1.咯血加重或短期内难以止血，2.痰培有意外变化，3.抗痨药物不良反应；下一步治疗措施包括1.继予抗痨抗感染止血对症处理，2.完善相关检查进一步明确诊断，3.对症处理等。3月30日血液检验报告提示：红细胞沉降率30mm／h（参考范围0-20mm／h）；同日，结素试验PPD弱阳性。3月31日血清检验报告提示：癌胚抗原CEA为24.15μg／L（参考范围0.00-5.00）；同日，痰检查报告提示：抗酸杆菌未检出；同日，血清检验报告提示：乙肝表面抗原HBsAg阳性，乙肝E抗体HBeAb阳性，乙肝核心抗体HBcAb阳性。4月1日胸部CT增强提示：1.首先考虑左上肺原发综合症（肺门淋巴结肿大伴左肺病灶）；2.建议治疗后复查，除外其它病变。4月2日病程录记载，综合病情分析认为肺结核明确，结合血沉升高，故活动性结核较明确，目前患者为I型肺结核，医嘱予2HREZ／4HR四联抗结核治疗，密切监测肝功能及肾功能情况。柯某在洞头医院处住院治疗至日出院，出院诊断为肺结核，治疗好转，转洞头XX中心治疗，嘱门诊随访。4月23日结算住院医疗费用，柯某支出1019.19元。出院时，洞头医院向柯某出具了《肺结核患者或者疑似肺结核患者转诊／推荐单》，载明：原因3.出院治疗（出院患者应附上住院期间的治疗记录摘要）；请患者到县洞头XX中心（县区结防机构）进行专业诊断和治疗。日，柯某持上述《肺结核患者或者疑似肺结核患者转诊／推荐单》等至洞头XX中心处门诊就诊。洞头XX中心向柯某送达了《洞头县肺结核病人治疗及管理告知书》，并开始实施2H3R3E3Z3／4H3R3治疗方案，全程督导治疗管理方式，抗结核药物费用为免费。其中日病程记录记载“患者今复查肝功能，6月末痰检阴性，疗程结束，CT示（9.30）左上肺结核伴左肺门旁淋巴结肿大，病灶吸收未完全，给予肝功正常情况下，继服抗结核药，建议服用自费药（费安），赴上级医院进一步治疗”，并予以领取备用药。日病程记录记载“患者结束疗程，胸片吸收可”；同日，洞头县结防机构督导访视表2（验收报告）载明“病人服药规则，用药方式隔日顿服，治疗期间各项检查完整，治疗效果明显，用药结束后胸片病灶吸收明显；告知病人项目管理已结束；注意休息，加强营养”等，并经被督导病人即柯某签字。日，柯某因“反复咳嗽一年余，加重伴胸痛10余天”入住上海长海医院，经支气管活检病理及免疫病理报告回示结合形态学，提示“（左上叶）低分化癌，倾向低分化腺癌”，予化疗等对症治疗后，于日出院。出院诊断：1.左上肺低分化腺癌T4N0M1a（胸膜）Ⅳ期；2.阻塞性肺炎；3.左侧附件区囊肿；4.左下肢海绵样血管瘤。出院医嘱：门诊复查，每周监测血常规，3周后复诊等。2010年4月至2010年11月，原告先后十次在上海长海医院住院治疗，合计住院57天；其中日入院至同月21日出院时，出院诊断：1.左上肺腺癌T4N2M1b（骨，脑）IV期PS1；2.慢性乙型病毒性肝炎。截止日，柯某为治疗癌症所支出的自负医药费用金额合计元。审理中，应两被告的申请，法院组织双方协商鉴定机构后，依法委托温州医学会对两被告对原告的诊疗行为有无过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度进行鉴定。温州医学会经鉴定，作出温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书，载明：八、分析说明……2.分析认为，从患者日在洞头医院肺CT至日广东省人民医院PET-CT系列影像学资料，结合上海长海医院支气管镜活检病理报告等，回顾推断综合分析认为目前患者诊断左上叶支气管肺癌伴肺内及胸膜转移确立，而根据患者日初次肺CT影像学资料，当时就有左上叶支气管肺癌伴肺内转移及左侧少量胸水（肺癌晚期），已失去手术机会。由于患者系青年女性，有结核病接触史，PPD试验阳性，结合日肺CT片容易被误认为肺结核。3.但洞头医院在患者住院期间诊断思路狭窄，对该患者的诊断及鉴别诊断考虑不周，在患者血CEA升高的情况下，未能随访复查，未建议赴上级医院做支气管镜等进一步检查，仅根据胸部CT片及自身临床经验就诊断为肺结核，存在误诊的医疗过错，延误患者接受正规治疗。4.洞头XX中心在洞头医院诊断为肺结核的情形下，予以2H3R3E3Z3／4H3R3治疗方案，定期行肝功能检查、痰涂片检查及胸部CT检查，全程管理治疗的管理方法基本符合肺结核疾病的治疗及管理规范。但在日复查胸部CT提示左上肺病灶没有继续吸收且左肺门阴影略有增大的情况下，此时未对原告肺结核诊断予以重新考虑，未根据胸部CT检查及时分析该患者在长期服用抗结核药物后，肺部病变的转归与肺结核疾病不符的情况，亦未能及时建议行支气管镜检查，应视为不足。综上所述，洞头医院存在未能随访复查患者血CEA，未建议赴上级医院做支气管镜等进一步检查，以及误诊的医疗过失；洞头XX中心存在未能对影像学进行系统分析从而导致误诊，亦未能及时建议行支气管镜检查的医疗过失。患者的损害后果为：患者首诊时已属肺癌晚期，即左上叶支气管肺癌伴肺内及胸膜转移。洞头医院与洞头XX中心的医疗过失行为与患者损害后果之间存在一定因果关系。洞头医院与洞头XX中心延误了患者接受正规治疗近一年，但患者发病到洞头医院处就诊时即已属肺癌晚期，服用抗结核药物期间及之后未对其肝脏功能造成损害。故认为洞头医院与洞头XX中心的医疗过失行为未对患者造成次生影响。……九、鉴定意见……1.洞头医院存在未能随访复查患者血CEA，未建议赴上级医院做支气管镜等进一步检查，以及误诊的医疗过失，洞头XX中心存在未能对影像学进行系统分析从而导致误诊，亦未能及时建议行支气管镜检查的医疗过失；2.患者的损害后果为患者首诊时已属肺癌晚期，即左上叶支气管肺癌伴肺内转移及左侧少量胸水，已失去手术机会至目前诊断左上叶支气管肺癌伴肺内及胸膜转移；3.洞头医院与洞头XX中心的医疗过失行为与患者损害后果之间存在一定因果关系，责任程度为轻微责任。洞头医院应负轻微责任中的70%，洞头XX中心应负轻微责任中的30%。温州医学会又于日回函表示，根据日初次胸部CT，日胸部增强CT，日、9月30日复查胸部CT，日上海长海医院支气管镜活检病理报告，日广东省人民医院PET-CT等资料，回顾性分析认为：1.该患者病理证实为原发性支气管肺癌（低分化腺癌），该种组织病理学分类的肺癌，恶性程度高，早期就容易远处转移。2.经病理确诊的原发性支气管肺癌患者，肺癌临床分期诊断，在描述肺癌原发肿瘤（T）、区域淋巴结（N）、肺癌远处转移灶（M）时，通常依靠影像学等检查的直接或间接表现给予判断。……3.根据该患者日初次胸部CT、日胸部增强CT、日广东省人民医院PET-CT等资料回顾性推断分析认为，日-4月1日初诊时胸部CT已经显示左上叶支气管肺癌，左侧肺门淋巴结转移（直径约2cm），左上肺原发肿瘤紧贴前胸壁胸膜，局部胸膜索条及结节状增厚，累及纵隔胸膜，左侧胸腔见少量胸水（胸水性质考虑为恶性），另见左上肺一结节灶，考虑肺内转移，据此认为该例日-4月1日初诊时肺癌临床分期已属于肺癌晚期（T4N1M0Ⅲb期）。4.临床上对肺癌临床分期属于Ⅲb期，胸膜转移且伴有恶性胸水，认为已失去手术机会。温州医学会还于日回函表示，关于肺癌晚期患者的生存期及预后，与患者原有身体状况、病理类型、有无治疗及个体差异等因素相关。
　　柯某于日向原审诉请判令：两被告赔偿原告医疗费元、营养费27000元、护理费4560元、住院伙食补助费1710元，合计元。日，原告申请增加诉讼请求：两被告赔偿原告精神损害抚慰金300000元，住院医疗费增加1019元，护理费增加1540元，营养费增加到45000元。庭审中，原告补充称：起诉状上医疗费金额计算错误，医疗费变更为元，合计变更为元。
　　一审法院认为
　　洞头县XX医院在原审答辩称：一、日，柯某由于咳嗽、咯血3天到洞头医院处就诊，洞头医院进行了相关检查，包括三大常规、肝功能、心电图、B超、胸部CT、PPD、痰培养、女性肿瘤标记物等。综合分析检查结果，患者为年轻女性，抗酸杆菌未检出，CT见左上肺阴影，癌胚抗原CEA达24.5，超过参考范围1-5，洞头医院认为患者肺结核可能性大，但没有立即使用抗结核药物。当时因患者有亲属在温州大医院，日患者将化验单和CT片拿给温州专家看，反馈意见也认为肺结核可能性大，此节在双方日调解中柯某丈夫是承认的。因此，4月2日，洞头医院诊断性地使用抗结核药物。日，柯某出院，医嘱门诊随访，但之后柯某未再到洞头医院处就诊。二、柯某诉称与事实不符。1.CEA临床参考范围是1-5，并不是标准是1-5，两者意义不同。2.柯某诉称“CEA达到20以上就可以确诊为肿瘤，而肺结核病人CEA是正常的”，此说法没有任何依据。根据浙江省医疗机构管理与诊疗技术规范丛书临床检验管理与技术规范，是否是肿瘤要综合多种因素，不能仅根据CEA是否升高来判断，CEA高于正常5-10倍，提示肠癌或其他肿瘤可能，但肠道炎症、肾功能不全、结肠息肉、肝硬化、慢性肝炎等CEA含量也会增多。根据有关文献报道，肺结核病人CEA阳性率可达15%，柯某当时有乙肝，临床考虑肺结核，在当时的情况下也是有依据的。3.柯某诉称“从原来的1×1发展为3×2，在CT上完全可以体现”没有依据。4.柯某诉称“在报告中把左肺写成右肺，可见洞头医院对原告的诊断极端不负责任”，此说法太过极端。柯某与经治医师原来就认识，对其病情是相当认真的，写错的报告单是日，这是柯某从洞头医院处出院后，在洞头XX中心处治疗期间，由于洞头XX中心没有CT设备，才到洞头医院处检查，洞头医院的临床医生没有看过该CT片，该CT片的情况对洞头医院的诊疗行为没有任何影响。洞头医院承认放射科医师不太仔细，但这仅是笔误，而且报告单中“CT所见”中没有写错，只是最后“印象”写错，这对于看报告单和CT片的临床医生不会有任何影响，更不会影响到原告的病情。5.柯某诉称“洞头XX中心在收到洞头医院对原告检查的报告单据时未认真审查”，此处需要说明的是，在洞头XX中心治疗期间，患者到洞头医院处拍CT片，拍好后，洞头医院的放射科除将报告单据外，还将CT片一并交给柯某，作为当时治疗的洞头XX中心的临床医生判断柯某病情应以CT片为准，而非报告单为准，报告单最下面就有一句特别提示“此报告仅供临床参考，不做任何证明用”。三、洞头医院的诊疗行为不存在过错，柯某目前的病情与洞头医院的诊疗行为之间不存在因果关系。首先，疾病的诊断需综合多方面因素，特别是对肿瘤的诊断。柯某为年轻女性，没有吸烟史，不是肺癌的高危人群。肺癌的症状学没有特异性，临床症状与其他呼吸道疾病有许多相似处，超过两周经治不愈的呼吸道症状、或原有的呼吸道症状发生改变，临床上才高度警惕肺癌存在的可能性。在痰培养阴性、又没有活检的情况下，洞头医院不可能仅根据CEA升高来做出肺癌的诊断。其次，柯某在洞头医院处就诊时间短，仅22天，之后没有遵循医嘱来复诊，在当时没有明确指征的情况下，很难在22天内作出肺癌的诊断。再次，在得知CEA检查结果和首次CT片后，柯某家属到温州大医院请专家看过，之后一年的时间又多次到温州几家医院看过，均没有作出肺癌的诊断，这也反映出根据当时的病情，要作出肺癌的诊断是有一定困难的。最后，假如当时能做肺癌诊断，也并非如柯某称的能够手术。医学会的鉴定结论也认为无法手术，这种疾病在临床上治疗较困难，即使有明确诊断，也不能肯定治疗情况就比现在好。综上，洞头医院的诊疗行为不存在过错，柯某目前病情是其本身疾病发展的结果，其诉请没有事实和法律依据。
　　被上诉人辩称
　　洞头XX中心在原审答辩称：一、柯某损害后果与洞头XX中心没有因果关系，不应得到支持。柯某病情是原发的，并不是洞头XX中心造成的，且病情已进入晚期，没有手术的可能性，柯某支付的医疗费是对原发性疾病的治疗，与洞头XX中心没有关联。二、柯某称日转到洞头XX中心处治疗到今年（2010年）初，但事实上柯某在洞头XX中心处治疗到日，有病历记载。三、洞头XX中心治疗得当，因为洞头XX中心必须对柯某进行收治，收治行为没有过错。日，洞头医院出具了肺结核转诊单，转诊单中明确是肺结核，叫原告往洞头XX中心处治疗。4月21日，柯某持洞头医院处的病历、CT报告单等到洞头XX中心处就诊，洞头XX中心从洞头医院处的病历上反映出是肺结核，继续治疗。6月8日经过一系列检查。日复查后，发现病情没有好转，柯某就往上级医院检查，吃了两个星期的药物，上级医院也没有发现该病情。洞头XX中心并不具有肿瘤诊断治疗的资格，洞头XX中心在诊疗过程中，全程符合治疗规范。综上，洞头XX中心不存在过错，不承担法律责任。
　　原判认为，柯某于2009年3月底因咳嗽、咯血到洞头医院处就医，洞头医院作为当地一家综合性医疗机构，收治后做出“肺结核”诊断并进行了二十余日的抗结核治疗等诊疗行为；洞头XX中心作为当地结核病业务归口管理的医疗机构，于2009年4月开始亦按“肺结核”的诊断进行了半年余的门诊抗结核治疗的诊疗行为。柯某于2010年4月被其他医疗机构诊断为肺癌晚期并开始抗癌治疗，遂以洞头医院、洞头XX中心存在误诊而丧失手术机会、加重病情造成损害为由提起诉讼，双方由此产生的纠纷应属医疗损害赔偿纠纷。虽两被告对柯某诊疗行为发生于2009年，柯某被其他医疗机构诊断为肺癌时间为2010年4月，此时《侵权责任法》尚未施行，但因肺癌疾病发展及治疗的特殊性，柯某至今仍在接受抗癌治疗，“损害后果”逐步出现在《侵权责任法》施行后，故应适用《侵权责任法》的规定。柯某在两被告处就诊时即已罹患肺癌，两被告在诊疗过程中未能就此作出诊断并进行对症治疗的事实清楚，此节有前述医疗损害鉴定书中的相关分析为据，两被告对此亦无异议。柯某罹患肺癌并非两被告的诊疗行为所致，而根据前述医疗损害鉴定书，两被告所进行的并不对症的抗结核治疗也未对柯某造成肝脏等功能损害的次生影响，两被告医疗行为并不直接侵害柯某生命健康权，但两被告未作出符合柯某自身真实疾病的诊断与治疗行为，导致延误一年才发现自己罹患肺癌、才开始进行对症治疗，获得更好的医疗结果的可能性减少。虽本案经鉴定机构经鉴定认为柯某在首诊时已属肺癌晚期，已失去手术机会，但手术机会仅是医疗机会中的一种选择，根据病情发展情况结合鉴定意见，肺癌晚期仍存在不同程度的分期，鉴定机构并未排除早发现、早治疗可能存在其他疗效相对较好、副作用相对较小、费用相对较少的医疗机会与选择，故柯某医疗机会所遭受的不利影响是客观存在的，而该机会是柯某对生命延续或健康身体的合理期望，属于《侵权责任法》第二条规定的民事权益，应受法律保护。两被告以柯某疾病原发、其诊疗行为未造成次生损害为由否认医疗损害的存在，缺乏依据，不予采纳。然而医疗损害的存在，并不必须导致医疗损害赔偿责任的成立。虽本案原告事后被证明其在两被告处就诊期间即已罹患肺癌，两被告当时也确实未作出准确诊断及治疗，但《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；因此，如果两被告的诊疗行为没有过错，只是因为客观原因例如当时的医疗水平无法诊断而误诊，则两被告亦不承担赔偿责任；故本案还需考虑医疗机构的过错及因果关系。关于本案中医疗机构的过错，鉴定机构经鉴定认为，洞头医院存在未能随访复查患者血CEA，未建议赴上级医院做支气管镜等进一步检查，以及误诊的医疗过失；洞头XX中心存在未能对影像学进行系统分析从而导致误诊，亦未能及时建议行支气管镜检查的医疗过失；上述意见表明，两被告在诊疗活动中确实存在未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的情况，根据《侵权责任法》第五十七条规定，应认定两被告的诊疗行为存在过错。关于因果关系，鉴定机构经鉴定认为，两被告的医疗过失行为与患者损害后果之间存在一定的因果关系，虽其对损害后果的描述是医学范畴的疾病发展过程，而非法律范畴的医疗机会丧失，但此节并不影响对因果关系的判断，故应认定两被告的诊疗行为与柯某医疗损害之间存在一定的因果关系。综上，对柯某的医疗损害，两被告应承担相应的赔偿责任。至于本案赔偿的范围，虽现柯某仍在治疗期间，最终损害尚未发生，柯某亦未就此提出相关诉请，但医疗机会的丧失本身即构成医疗损害，具体表现为因病情加重而额外支出的医药费用、额外增加的护理费、营养费、住院伙食补助费及精神损害等。从2010年4月被诊断为肺癌以来为治疗癌症所支出的医疗费用经审核为元、护理费为4560元，营养费为1万元、住院伙食补助费为1710元，合计元（截止日），鉴于本案系因两被告误诊导致原告治疗延误，造成难以准确确定柯某如果在被告处就诊时就能及时诊断出癌症并及时进行对症治疗的费用，也使得额外支出及增加的费用难以判断，参照鉴定机构提出的两被告的责任程度为轻微责任的意见，综合本案实际情况，酌情将上述费用中的30%即68435元确定为额外支出及增加的费用，该费用应由被告赔偿。柯某因被告存在过错的诊疗行为导致医疗机会遭受不利影响，延误一年才开始接受对症治疗，其因病情加重而遭受严重精神损害和肉体痛苦，被告应赔偿相应的精神损害抚慰金，至于赔偿数额，柯某诉请300000元过高，综合考虑被告过错程度、侵害的具体情节、所造成的后果等因素，酌情确定为30000元。至于两被告之间的责任分担，参照鉴定机构指出的洞头医院负70%，洞头XX中心负30%的意见予以确定。两被告分别实施侵权行为造成同一损害，但并非每个侵权行为都足以造成全部损害，且能够确定责任大小，故应各自承担相应的责任；柯某主张两被告共同赔偿的实质是要求两被告承担连带责任，但其主张缺乏依据，不予采纳。至于柯某在洞头医院住院进行并不对症的“抗结核”治疗所支出的医疗费用1019元应由洞头医院退还，原告在此期间产生的护理费1540元，亦应由洞头医院赔偿原告。综上，柯某相应诉请予以支持，超出部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条之规定，判决如下：一、被告洞头县XX医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告柯某71463.5元。二、被告洞头县XX中心于本判决生效之日起五日内赔偿原告柯某29530.5元。三、驳回原告柯某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3228元，由原告柯某负担2652元，被告洞头县XX医院负担408元，由被告洞头县XX中心负担168元。
　　宣判后，柯某不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、原判认定事实错误。1、根据卫生部《原发性肺癌诊疗规范》所述，只有恶性胸腔积液才能认定没有手术机会。如果胸水里面没有癌细胞，就不是恶性积液，不影响到分期。胸水产生原因很多，如内科学关于胸腔积液的发病机制也讲到如肺炎及其他病因都会产生胸水。认定是否恶性胸腔积液只有通过活检才能确定，而不是医学会所述考虑为恶性，然后以恶性为依据作出鉴定结论。2、《浙江省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见》第十七条规定，鉴定人应当出庭接受质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，可以书面答复当事人的质询。鉴定人无正当理由拒不出庭且拒作书面答复胸水为恶性的依据，结合答复仍不能排除胸水为非恶性可能，使患者对鉴定结论产生合理怀疑的，应不予采纳。原审采纳鉴定结论，违反了上述规定。二、二份温州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的回复没有法律效力，应不予采纳。首先，认定有没有手术机会的专家应由从事肺癌肿瘤内或外科医生组成鉴定专家组才能做出最准确的判断，而本案专家组成员则没有从事肺癌肿瘤研究，从而做出有胸水就没有手术机会的可笑结论。其次，回复都是温州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出，根本不是原审认为的最后一份回复函系温州医学会作出。即使是医学会作出，也是其工作人员而不是专家组成员进行鉴定。因为回复函上没有鉴定专家的签字。因此，回复函不应采纳。第三，回复函认定在2009年4月肿瘤就已经转移到胸膜是错误的，该点在鉴定书中也是没有的。如真象回复称有累及纵隔胸膜，在医学上还是有手术机会的，属于T3N0M0，是三期A。柯某在2010年4月上海长海医院治疗时已没有手术机会，原因为肿瘤已经转移到胸膜，其他器官没有转移，有上海长海医院的出院录和胸片为证。如果患者2009年4月即已到肺癌晚期，从该时间到一年后，在没有用药治疗下，只转移到胸膜可能吗？就当2009年4月CT的胸水为恶性，在没有用药治疗状态下，日的CT胸水应该比4月1日多，因为恶性胸腔积液是晚期恶性肿瘤的常见并发症，胸水生长迅速，但实际上柯某在7月18日CT上显示胸水却比4月少，有胸片为证。因此，鉴定结论胸水为恶性理由根本不能成立。三、柯某的观点在医学教科书中都能找到，反而是鉴定人员缺乏肿瘤的治疗知识。柯某在申请重新鉴定时，已对胸水的性质进行分析，不知道原审的合议庭还要上诉人提供什么证据。四、原审将柯某已报销的医疗费予以扣除，没有法律依据。柯某参加工作15年，通过支付保费为代价，才得到报销部分医疗费的权利，医院也没有向患者支付已交纳的保险费，两医院凭什么从报销部分中扣除其需要赔偿的部分，且柯某又没从赔偿中获利，自己还要承担很大的费用。五、精神损害抚慰金、营养费偏低，应予改判。请求：撤销原判，依法改判医院承担全部赔偿责任。
　　被上诉人洞头医院辩称：一、原判对于温州市医学会的医疗损害鉴定书和温州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室两份回复函予以采信正确。首先，经各方当事人协商，原审法院委托温州市医学会进行鉴定，鉴定过程符合规定，各方当事人均参与了鉴定会，鉴定结论的做出符合法律法规的规定。其次，鉴定专家是根据案件所涉专业由各方当事人签字同意，并从专家库中抽取。因患者为肺部病变，所以以呼吸内科专家为主。再次，回复函具有法律效力。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三条第四款规定，负责组织医疗事故技术鉴定的医学会可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。医学鉴定专用章是鉴定书专用，回复函盖工作办公室的章符合规定。回复函也是工作办公室组织参加鉴定的专家作出。二、柯某认为“其观点在医学教科书本上都可以找到，反而鉴定人员没有具备相关的肿瘤治疗知识”没有任何依据。医学是一门实践性非常强的学科，不是照本宣科。上诉人以其在书本中找到的内容来否认有着几十年工作经验的专家的鉴定结论，显然理由不充分。本案鉴定专家根据当时的检查以及后来的病情变化认为，上诉人在2009年4月份时就没有手术机会的判断，符合医学常规。多种疾病均能导致胸水的产生，临床医师需要结合患者的临床表现来判断胸水的来源来寻找原发病因。本案鉴定书根据患者多次的CT，结合支气管镜活检病理报告等，分析认为胸水系肺癌引起。上诉人认为胸水不是肺癌引起，可能是其他原因，但没提供任何依据，也不能说明鉴定书分析错误的理由，其观点显然是错误的。三、关于原审判决赔偿的金额问题。首先，原审确定的赔偿比例过高。上诉人仅在洞头医院住院治疗21天，之后未再到该院就诊，洞头医院很难在21天时间内作出肺癌的诊断。更何况，鉴定结论认定医疗机构仅承担轻微责任。参照温州地区和国内相关案例，轻微责任赔偿范围应在5%-15%之间，原审判决赔偿30%远远超过了轻微责任的比例，达到了次要责任比例。其次，原审认定的医疗费，绝大部分没有就诊病历，不能认定为上诉人治疗本案争议疾病所发生的费用。第三，一审判决30000元精神抚慰金、10000元营养费明显过高。请求：驳回上诉。
　　被上诉人洞头XX中心辩称：一、柯某称温州医学会鉴定意见不能采信的理由不能成立。1、温州医学会是法定医疗鉴定机构，不存在鉴定专家不符合鉴定资质的问题。2、柯某提出只有通过活检才能确定是否为恶性胸腔积液及恶性肿瘤发展迅速的分析过于极端。因柯某已经确诊为恶性肿瘤，根据回溯性的综合判断，完全可以确认当时上诉人就有左上叶支气管肺癌伴肺内转移及左侧少量胸水（肺癌晚期）。至于病情发展快慢，不能一概而论，病情时好时坏十分正常。二、社保支付的医疗费，柯某没有主张赔偿的权利。根据《社会保险法》第三十条第二款的规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付；基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此，社保支付的医疗费主张赔偿的权利人是社会保险经办机构，也就是支付医疗费所在的劳动和社会保障局。三、一审判决认定上诉人花费费用中的30%为额外支出和增加的费用没有任何事实依据。上诉人在初诊时已属癌症晚期，上诉人的索赔款项与洞头XX中心行为不存在法律上的因果关系。洞头XX中心属于基层一般的疾控中心，除了某些传染病外，没有能力治疗其他疾病。洞头XX中心于日查看了上诉人于日拍摄的CT单后已建议其去上级医院进一步治疗，鉴定意见认为洞头XX中心“未对原肺结核诊断予以重新考虑”的分析意见与事实不符，难以成立。因此，洞头XX中心根本无须承担赔偿责任。原审认定洞头XX中心承担9%的赔偿责任，已完全照顾柯某的利益。请求：驳回上诉。
　　上诉人柯某在二审审理期间提供了以下证据：
　　1、卫生部文件，证明鉴定结论认定柯某属Ⅲb期错误，应属Ⅲa期，可以通过手术切除肿瘤。
　　2、内科学材料，证明引起胸腔积液的原因是多种的，并不一定是晚期引起，如果是恶性肿瘤，积液会越来越多，但事实上上诉人的积液是越来越少。
　　3、2009年4月份和9月份在洞头医院拍的CT片，证明柯某胸水是变少了。
　　本院于日向温州市医学会发函，要求其组织原鉴定专家就柯某所患肺癌属Ⅲb期还是Ⅲa期、是否在日-4月1日初诊时已丧失手术治疗机会出具书面材料进行说明和解释。温州市医学会于日出具温医会（2012）42号文件《关于温州市中级人民法院来函的回复》，具体内容如下：1、温州医学会医鉴办就柯某与洞头医院、洞头XX中心医疗损害鉴定案于日依照程序组织专家进行鉴定，并在规定期限出具《温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书》。日，根据《温州市龙湾区人民法院质询函（2011）温龙民初字第43号》的要求，又组织原鉴定专家，出具了《关于“温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书”质询函的回复函》。鉴定书和回复函一致认定患者柯某日至4月1日初诊时已属于肺癌晚期，初诊时已丧失手术治疗机会进行了详细分析和阐述。2、本例肺癌临床分期是根据法院、医患双方提供的鉴定资料即日初次胸部CT片、日胸部增强CT片、日、9月30日复查胸部CT片；日上海长海医院支气管镜活检病理报告：（左上叶）低分化癌，倾向低分化腺癌；日广东省人民医院PET-CT等资料，结合病史，参照2008年1月出版的“普通高等教育十一五国家级规划教材”《内科学》第7版第123-134页，进行回顾性分析推定，临床分期为T4N1M0Ⅲb期，具体见日出具的《关于“温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书”质询函的回复函》。3、依据初诊时临床诊断路径，本例应参照《内科学》第7版进行肺癌临床分期，不应采用《卫生部办公厅关于印发“原发性肺癌诊疗规范（2011年版）”的通知［卫办医政发（2011）22号］》作为临床诊断标准。因为患者柯某初诊时间是日至4月1日，而《卫生部办公厅关于印发“原发性肺癌诊疗规范（2011年版）”的通知［卫办医政发（2011）22号］》发文时间为日。医学在不断发展，不能以将来的临床诊疗技术应用于既往的实际诊疗中。根据不溯及既往的原则，不能作为依据采纳。4、依据病史及日初次胸部CT、日胸部增加CT等影像资料，显示左上页支气管肺癌，同侧肺门淋巴结转移直径达2厘米，累及同侧胸膜伴同侧少量胸水，另见一结节灶，考虑肺内转移。据此认为，该例初诊时已属肺癌晚期（T4N1M0Ⅲb期）。参照2008年1月出版的“普通高等教育十一五国家级规划教材”《内科学》第7版第123-134页，认为患者初诊时已丧失手术治疗机会。
　　被上诉人洞头医院质证认为，卫生部文件、内科学材料不属证据，内容也不完整；CT片很专业，只能看医学会鉴定书的分析；对《关于温州市中级人民法院来函的回复》的真实性、合法性和关联性没有异议。该回复已经讲清楚患者在初诊时已经丧失手术机会。被上诉人洞头XX中心对卫生部文件、内科学材料、CT的质证意见同洞头医院的意见一致，鉴定是回溯性的，现在已经确诊为恶性肿瘤，再倒着看结合胸水等症状就能认定为恶性；对《关于温州市中级人民法院来函的回复》的真实性、合法性和关联性没有异议，并认为即使根据新标准分期，柯某也是丧失手术机会的。上诉人柯某对《关于温州市中级人民法院来函的回复》的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。该意见对没有手术机会是何原因造成未进行答复，有些是推断的语句；根据2009年标准分期应当是T3，不影响手术机会；2009年标准在美国已经在使用，我国关于分期问题在2009年也召开过国际大会，在我国应该可以适用；医学会作鉴定时并未注意胸膜的问题，这个回函是医学会在自圆其说。
　　本院认为
　　本院认为，柯某提供的卫生部文件、内科学材料，不属于证据范畴，故不予确认。至于CT片，当事人对真实性无异议，对其真实性予以确认；但是，该证据只是反映胸水变化情况，还不足以推翻温州医学会作出的鉴定结论。证据《关于温州市中级人民法院来函的回复》，符合证据的真实性、合法性、关联性的构成要件，予以确认。由于初诊时间在日-4月，柯某提供的卫生部文件的下发时间在日，故鉴定机构根据不溯及既往的原则对患者评定为Ⅲb期并无不当。上诉人柯某主张鉴定结论分期存在错误，本院不予采纳。
　　本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
　　本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。温州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于日出具的《关于“温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书质询函”的回复函》，仅有温州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的印章，而没有鉴定单位即温州医学会印章以及鉴定专家的签名，在证据形式上确属存在瑕疵。温州医学会又于日向本院出具了《关于温州市中级人民法院来函的回复》，该回复就柯某所患肺癌属Ⅲb期还是Ⅲa期、是否在日-4月1日初诊时已丧失手术治疗机会出具书面材料进行说明和解释，鉴定单位温州医学会及鉴定专家在该回复函上进行了盖印、签名。根据该回复，日的《关于“温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书质询函”的回复函》确系温州医学会组织原鉴定专家针对柯某的质询作出的回复。上诉人柯某主张日《关于“温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书质询函”的回复函》系温州医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的工作人员出具，与事实不符，本院不予采信。虽然日《关于“温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书质询函”的回复函》欠缺鉴定单位温州医学会印章以及鉴定专家的签名，形式上存在瑕疵，但尚不属严重程序违法。温州市医学会系合法的鉴定机构，鉴定人员其中4位系呼吸内科专业专家1位系医学影像专业专家，均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。根据鉴定书记载，鉴定专家系医患双方以及医学会代表经过合法程序选定。上诉人柯某称应从从事肺癌肿瘤外科和肿瘤内科医师组成专家组才能做出最准确的判断，与鉴定规则不符，本院不予支持。温州市医学会出具的温州医鉴（2011）1号医疗损害鉴定书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故原审对柯某要求重新鉴定的请求未予准许，并无不当。根据《关于温州市中级人民法院来函的回复》的鉴定结论，依据病史及日初次胸部CT、日胸部增强CT等影像资料，显示左上叶支气管肺癌，同侧肺淋巴结转移直径达2CM，累及同侧胸膜伴同侧少量胸水，另见左上肺一结节灶，考虑肺内转移，据此认为已属肺癌晚期T4N1M0Ⅲb期，患者已丧失手术治疗机会。上诉人柯某主张鉴定结论系以考虑胸水为恶性作出其初诊时已属肺癌晚期并丧失手术治疗机会，与上述事实不符，本院不予采信。根据温州医学会的上述鉴定意见，柯某在初诊时已属肺癌晚期，并丧失手术治疗机会，医疗机构在诊疗过程中对其造成一定的医疗损害，责任程度为轻微责任。因此，上诉人柯某主张由洞头医院和洞头XX中心承担全部责任，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人柯某在原审未将已社保报销的医疗费计入损失，并依法作为一项诉讼赔偿请求提出，其上诉主张对已经报销的医疗费不应扣除，本院不予支持。原审判决支付的精神损害抚慰金、营养费金额，尚属合理，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求，均依据不足，二审不予支持。被上诉人洞头XX中心主张其不应承担赔偿责任，被上诉人洞头医院主张原审对医疗费金额认定不当、赔偿的责任比例过高等，因未依法提出上诉，故均不属本案二审审理范围。考虑上诉人柯某目前因患病一直在接受治疗，经济状况困难，根据其申请，对其应负担的二审受理费，本院依法予以免除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第四十四条、第四十五条第（五）项的规定，判决如下：
　　二审裁判结果
　　驳回上诉，维持原判。
　　上诉人柯某应负担的二审案件受理费3228元，本院依法予以免除。
　　本判决为终审判决。
　　审判人员
　　审判长陈宇
　　审判员邓习军
　　审判员吴跃玲
　　裁判日期
　　二一二年十一月二十一日
　　书记员
　　书记员管建平
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