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退赔退赃申请书.doc 11页
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退赔退赃申请书
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退赔退赃申请书
篇一：追赃、退赔申请书(公检法)
追赃、退赔申请书（法院）
****人民法院：
关于被告人**于***年**月**日因犯***罪非法占有（处分）了本人*****财物一案，由于被告人至今尚未退回财物给本人，故申请法院责令被告人 将****财物退赔给申请人。
申请人： 电话： 年
追赃、退赔申请书（检察院）
****人民检察院：
关于被告人**于***年**月**日因涉嫌犯***罪非法占有（处分）了本人*****财物一案，由于被告人至今尚未退回财物给本人，故申请检察院责令被告人 将****财物退赔给申请人。
申请人： 电话： 年
追赃、退赔申请书（公安）
****公安局：
关于犯罪嫌疑人**于***年**月**日因涉嫌犯***罪非法占有（处分）了本人*****财物一案，由于犯罪嫌疑人人至今尚未退回财物给本人，故申请公安局责令犯罪嫌疑人将****财物退赔给申请人。
申请人： 电话： 年
篇二：退赃退赔材料
刑事诉讼中被告人应当何时退赃或退赔？
浙江靖霖（宁波）律师事务所高文
【导读】刑事实务中“退赃、退赔”涉及到被害人利益、被追诉人利益、司法机关量刑适用及诉讼效率等诸多问题，实务中关于何时退、向谁退、退多少等等各方始终莫衷一是。近期笔者针对此问题专门咨询了公检法有关资深人士，并查询了相关判例予以佐证，特此分享，恳请赐教。
一、何谓“退赃、退赔”？
“退赃、退赔”即属于法学理论概念，在法律实务的涉财物犯罪中常被引用，并在《刑法》第六十四条，《刑事诉讼法解释》第一百二十四、一百三十九、二百二十五、四百五十一条，《人民检察院刑事诉讼规则》一百四十四、四百八十八条均有关于“退赃、退赔”的明确规定。所谓退赃是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯及其委托人依据法律法规主动或被动性的将非法获得的财物直接退还给被害人或者上缴司法机关的行为。所谓退赔是指犯罪嫌疑人或被告人、罪犯因犯罪所得的赃物已被其非法处置或者毁损而无法退还被害人原物，而采取折价方式直接赔偿被害人或者上缴司法机关的行为。
二、何谓“赃”？
本文中“赃”是指被犯罪嫌疑人非法侵害的公共财产或他人的合法财物或利益，也包括以(转 载 于:wWw.cssYQ.COm 书 业
网:退赔退赃申请书)非法手段获取的他人处于占有状态的物。退赃的核心是有“赃”存在且可退。退赔的核心是“赃”已灭失或客观原因不可退，导致无法返还时针对该“赃”的赔偿。“赃”具有双重属性，即经济
价值和证据价值。实践中，常把“赃”和“非法所得”进行混淆，甚至认为是同一概念，特别提示，“赃”和“非法所得”内涵和外延是有所不同的。“赃”的外延要比“非法所得”小的多，“非法所得”指所获利益违反法律规定或没有合法理由，即一切不当得利，因此它包含了“赃”以外的其他不合法的利益。如使用赃款、赃物而获取的收益，包括利息、经营利润等，以及民事、行政违法行为获取的所得利益等。
三、“退赃、退赔”从宽处理的法律依据是什么？
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十四条犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：
（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的； 第四百八十八条第二款对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，具有下列情形之一，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人，可以不批准逮捕： ??
（四）犯罪后如实交代罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，被害人谅解的；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
第二百二十五条第二款人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节： ??
（五）退赃、退赔及赔偿情况；
第四百五十一条审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑、假释时从严掌握。
《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
“最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见”第三类第8项：对于退赃、退赔的，综
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有木有小伙伴告知下
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不计入，检验，检测检疫，重新鉴定都不计入，你想想又不是法院的过错，你就想占用法院的时间，法院答应吗？
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除了精神病鉴定，其他都不计入
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人见人爱的鹿鹿 发表于
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甲甲教的咩←_←
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人见人爱的鹿鹿 发表于
除了精神病鉴定，其他都不计入
不是除了精神病鉴定不计入 其他都计入么
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慕月倾雪 发表于
不是除了精神病鉴定不计入 其他都计入么
说的对……
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慕月倾雪 发表于
不是除了精神病鉴定不计入 其他都计入么
对，我想说这个，可能看书，太晚脑子迷糊了，打错了。精神病鉴定很复杂也很漫长，所以不计入，其他的鉴定有可能几个小时都能拿到鉴定结果，所以计入，我记得左宁这样讲的
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【法官说法】笔迹形成时间到底能否鉴定？如何鉴定？
笔迹形成时间能否鉴定法哥按：诉讼当中我们经常会遇到需要对的笔迹进行鉴定的情况。但是什么样的鉴定可以做，什么样的鉴定不能做，笔记形成时间到底能不能鉴定？这些问题常会成为让人挠头和产生争议的焦点。本文作者王晓法官，从自己亲自办理的一件涉及笔迹鉴定的案件入手，对笔迹鉴定和笔迹形成时间鉴定，以及笔迹一致性鉴定进行了分析，并结合案件对法院如何采信笔迹鉴定的结论进行了讲述，经作者授权发布，供大家参阅。一、基本信息1．裁判书字号一审判决书：北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第1220号判决书。二审判决书：北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）终字第12480号判决书。2．案由：买卖合同纠纷。3．诉讼双方原告（被上诉人）：北京市豪达兴纺织品有限公司（以下简称：豪达兴公司）。被告（上诉人）：盛某。4．审级：二审。二、一审诉辩主张1.原告诉称豪达兴公司在北京市丰台区方仕国际轻纺城市场经营布料生意，盛某在2011年-2012年期间陆续从豪达兴公司处订购布料，豪达兴公司依约将货物送至盛某的经营场所。截至日，盛某尚欠豪达兴公司货款526 772元，并于当日出具承诺书一份，承诺从2013年8月份起每月偿还5万元，后经多次催要，盛某均未偿还前述欠款，故起诉要求：1、判令盛某支付布料款449 851.7元；2、判令诉讼费用由盛某承担。2.被告辩称段燕是盛某委派的专门负责仓库货物收发的人员，除段燕外，盛某未委托过其他人收过货，盛某只认可其本人及段燕签字的单据，其他人签字的单据不予认可。豪达兴公司提交的由张玉红、杨坤、朱启建等人所签的货单与盛某无关。张玉红所签的销售单中有“锦盛世嘉”字样，也说明张玉红是受其他公司委托代收货物的。日，盛某汇入豪达兴公司林玲交通银行账户5万元，林玲未给盛某入账。日，豪达兴公司通过委托人朱某取走盛某信用卡一张，并出具收条。后豪达兴公司从该帐户取走盛某5万元现金，以上两笔10万元，应在货款中予以扣除。在与豪达兴公司发生业务过程中，豪达兴公司销售的布料存在严重的掉色等质量问题，客户发现问题后提出退货索赔要求，后盛某与客户交涉，最终客户未将问题产品退回国内，盛某便以残品每件50元的价格，把未销售完的1300件衣服处理了，这共给盛某造成20万元的损失，因此盛某不同意豪达兴公司的诉讼请求。三、一审查明事实日至日期间，豪达兴公司向盛某提供布料。双方未签订书面买卖合同。豪达兴公司持盛某、张玉红、段燕、董涛、朱瑞朋、杨坤、朱启建等人签字的销售单，要求盛某支付货款449 851.7元。盛某称其只认可其本人及段燕签字的销售单，对其他人签字的销售单不予认可。盛某对豪达兴公司提交的有“张玉红”签字的销售单真实性不认可，并提出对日期为日、编号为1051销售单中“张玉红代”四个字的书写时间进行鉴定。经双方协商，双方均同意由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于日出具鉴定意见书，该意见书称无法判断检材上“张玉红代”字迹的具体形成时间。双方当事人对该鉴定意见均无异议。盛某为此支出鉴定费3300元。豪达兴公司称盛某已付货款为79万元。盛某称不清楚自己已向豪达兴公司支付了多少款项。日，盛某向豪达兴公司出具承诺书，该承诺书载明：“盛某欠豪达兴的货款从2013年8月份每月偿还伍万元，此条做为还款保障。”盛某在该承诺书上签名。经核实豪达兴公司提交的销售单中由盛某、张玉红、段燕签字的销售单所涉及的货款金额共计元。盛某提交编号为832及编号为2673的销售单，此两张销售单涉及的退单金额分别为19536元、3365元，豪达兴公司对此予以认可，称可在主张的未付货款中扣除此部分金额。四、一审判案理由北京市大兴区人民法院经审理认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告盛某经本院合法传唤，在最后一次开庭时无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了相关诉讼权利。豪达兴公司向盛某提供布料，双方之间虽未签订书面买卖合同，但从豪达兴公司提供的销售单及盛某向豪达兴公司付款情况可知，双方之间形成了合法有效的买卖合同关系，豪达兴公司依约交付了货物，盛某应向豪达兴公司支付相应货款。盛某抗辩称其只认可有其本人或段燕签字的销售单，不认可其他人签字的销售单。因编号为1051的销售单中有“张玉红代”四个字，虽盛某提出对此四个字的书写时间进行鉴定，但经鉴定，未能鉴定出具体书写时间，故盛某应对此承担举证不能的法律后果。本院确认张玉红在销售单上签字是受盛某委托的职务行为，对张玉红签字的销售单予以确认。因豪达兴公司未提交充分证据证明董涛、朱瑞朋、杨坤、朱启建等人在销售单上签字是受盛某委托的职务行为，故本院对此部分销售单不予确认。盛某提交编号为1368的销售单，称该销售单为退单，但该销售单上未载明退单字样，且豪达兴公司不认可该销售单为退单，故本院对盛某的此项抗辩意见，不予采信。盛某提交编号为694的销售单，称该销售单为退单，豪达兴公司对此不予认可，将豪达兴公司提交的编号为694的蓝色复写联与盛某提交的此编号的红色复写联相对比，可以看出豪达兴公司提交的该编号的销售单上并无“退单字样”，故本院对盛某称该销售单为退单的抗辩意见，不予采信。盛某称豪达兴公司提供的布料有掉色问题，但未提供充分证据证明，故本院对其此项抗辩意见不予采信。盛某提交日、金额为5万元的收据，称豪达兴公司未将此5万元作为货款予以扣除，豪达兴公司陈述盛某已付款项79万元中已经包含此笔5万元，故本院对盛某的前述抗辩意见，不予采信。盛某提交日的收据，称豪达兴公司通过朱某将盛某的信用卡取走，刷取了5万元，豪达兴公司对此不予认可，称与其公司无关。因该收据上未有豪达兴公司的盖章，且盛某未能举证证明此5万元入到了豪达兴公司的账户，故本院对盛某称此5万元系偿还豪达兴公司货款的意见，不予采信。豪达兴公司提交的销售单中由盛某、张玉红、段燕签字的销售单所涉及的货款金额共计1 262 752.7元，扣除盛某已付货款79万元，扣除编号为832销售单的退单金额19 536元，编号为2673的销售单的退单金额3365元，现盛某尚欠豪达兴公司449 851.7元未付。豪达兴公司要求盛某支付尚欠货款449 851.7元的诉讼请求，存在事实和法律依据，本院予以支持。&五、一审定案结论北京市大兴区人民依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告盛某于本判决生效后十日内给付原告北京市豪达兴纺织品有限公司货款四十四万九千八百五十一元七角。&六、二审情况（一）二审诉辩主张上诉人盛某不服一审法院上述民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是：盛某曾只委派段燕为专门负责仓库货物收发人员，除段燕外未委托过其他人收过货，所以盛某只认可其本人及段燕签字的单据，其他人签字的单据不予认可。对豪达兴公司提交的由张玉红、杨坤、朱建启等人所签的单据不予认可。对豪达兴公司提交的张玉红、杨坤、朱启建等人签订的货单与盛某无关。张玉红所签的销售单中有“锦盛世嘉”字样，也说明张玉红是受其他公司委托代收货物的。日盛某汇入林玲交通银行账户5万元，林玲未给盛某入账。日，豪达兴公司通过委托人朱某取走盛某信用卡一张，并打收条后，取走盛某5万元现金，以上两笔10万元，未给盛某入账。在与林玲（豪达兴公司）发生业务过程中，豪达兴公司销售的布料存在严重的掉色等质量问题，客户发现问题后提出退货索赔要求，后未销完的1300件衣服处理了，共给盛某造成20万元的损失，因此不同意豪达兴公司的诉讼请求，待盛某从国外找足充分证据后，再对此事提出新的诉讼请求。盛某要求对日，编号为1051的销售单下部购货单位签字处的“盛”字是否为盛某的字迹进行鉴定，但是一审法院未予准许，并在没有进行字迹签订的情况下就确认“盛”字为盛某的字迹，此判决显然不合理；编号为1051的销售单中有“张玉红代”四个字，经鉴定未能鉴定出具体书写时间，但盛某充分肯定此书写时间确系近期豪达兴公司所捏造，一审法院采用了此证据，盛某对此不予认可；录音中朱女士已亲口承认她姐弟二人是受林玲所托拿走盛某信用卡一张，并刷出5万元，朱女士姐弟二人刷向何方，盛某都认为是林玲授权行为；编号为694的销售单为退单，仓管条例中规定蓝为入红为退是行业皆知的条例规定，豪达兴公司对此不予认可是没有根据的。盛某的上诉请求：撤销一审法院判决，依法驳回豪达兴公司的诉讼请求。（二）二审查明事实北京市第二中级人民法院在二审期间审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。（三）二审判案理由根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。盛某经一审法院合法传唤，在最后一次开庭时无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了相关诉讼权利，一审法院审理程序符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。豪达兴公司向盛某提供布料，双方虽未签订书面买卖合同，但从豪达兴公司提供的销售单及盛某向豪达兴公司付款情况可知，双方形成了合法有效的买卖合同关系，豪达兴公司依约交付了货物，盛某应向豪达兴公司支付相应货款。盛某关于其只认可有其本人或段燕签字的销售单，不认可其他人签字的销售单的上诉意见，在一审庭审中，盛某对于编号为1051的销售单予以认可，该销售单中有“张玉红代”四个字，虽盛某提出对此四个字的书写时间进行鉴定，但经鉴定，未能鉴定出具体书写时间，故盛某应对此承担举证不能的法律后果，盛某现有证据不足以推翻其已确认的事实，故一审法院确认张玉红在销售单上签字是受盛某委托的职务行为，对张玉红签字的销售单予以确认并无不当。盛某该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予采信。盛某一审提交日金额为5万元的收据，称豪达兴公司未将此5万元作为货款予以扣除，豪达兴公司陈述及提交的证据证明盛某已付款项79万元中已经包含此笔5万元，故对盛某的该项上诉主张，本院不予采信。盛某关于日豪达兴公司通过朱某将盛某的信用卡取走，刷取现金5万元的上诉主张，豪达兴公司不予认可，称与其公司无关。因盛某提交的收据上未加盖豪达兴公司的盖章或经豪达兴公司授权人员签字，且盛某未能举证证明此5万元入到了豪达兴公司的账户，故对盛某该项上诉主张，本院不予采信。盛某关于编号为694的销售单为退单的上诉主张，豪达兴公司不予认可，本案审理中，将豪达兴公司提交的编号为694的蓝色复写联与盛某提交的此编号的红色复写联相对比，可以看出豪达兴公司提交的该编号的销售单上并无“退单字样”；且在涉案销售单中明确记载，第二联（红）为客户联，与盛某所主张的“仓管条例中蓝为入红为退是行业皆知的条例规定”并不相符，盛某关于编号为694的销售单为退单的上诉主张缺乏事实依据，本院亦不予采信。盛某上诉主张豪达兴公司提供的布料有掉色问题，但未提供充分证据证明，本院不予采信。综上，盛某的上诉理由及请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。（四）二审定案结论北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。七、解说本案中涉及的一个争议焦点是双方对原告提交的编号为1051的销售单中的“张玉红代”四个字的书写时间存在异议。被告盛某因此提出对前述四个字的形成时间进行鉴定。笔迹鉴定与笔迹形成时间的鉴定是两个内容完全不同的鉴定事项。笔迹鉴定应当说是法官在审理案件过程中经常遇到的一种情形，它是根据人的书写技能习惯特征、在书写的字迹中的反映，来鉴别书写人的专门技术。其主要过程是通过笔迹的同一认定检验，来证明检材上的笔迹是否为同一人书写。而笔迹形成时间的鉴定事项，目前来看是一个尚未破解的难题。以笔者处理的一些借贷案件为例，被告往往作出如下抗辩：1.称当初其是在空白纸张上签名；2.称当初其在欠条尾部签名时，正文中只有原告书写的两行字迹，而除此两行字迹之外的内容，则是在被告签名后，被告不知情的情况下，原告又补签的。前述两种情形均可能涉及到被告所签字迹形成时间的鉴定。根据笔者了解，目前入围北京市高级人民法院的司法鉴定机构，就笔迹形成时间的鉴定，是不开展这一业务内容的。原因就是该项鉴定所需的技术尚不成熟，不同机构可能会作出不同的鉴定意见，因此北京高院暂停了该项鉴定事项。目前，全国范围内就该项鉴定内容并未有统一的规定。笔者通过浏览外地相关鉴定机构的网站，发现个别鉴定机构在业务范围的介绍中，明确载明了可以对笔迹形成时间进行鉴定。以上文笔者所举的借贷案件中，被告抗辩的第2种情形为例，被告称欠条正文前两行之外的内容是原告在被告签名之后，自行添加的。于是被告便提出申请，要求对欠条正文前两行之外的内容，是在被告签名之后形成进行鉴定。在北京的鉴定机构无法开展此项鉴定事项的情况下，双方当事人协商确定由西南某鉴定机构进行鉴定。该鉴定机构收到鉴定委托函及检材后，向我院发函称，在对检材进行技术性审查后发现，欠条涉检的两部分字迹的墨水条件不一致，依据相关鉴定技术规范，不具备对二者形成时间的先后顺序进行检验的条件，因此无法对委托事项实施鉴定。该鉴定机构建议，由于欠条正文前两行的手写内容与正文后几行的手写内容是同一人书写，且墨水条件是一致的，可以对这两部分内容是否是同一次形成进行鉴定。经向当事人释明，被告按照鉴定机构的建议，变更了鉴定申请的内容。最终作出该欠条正文前两行与正文其余内容不是同一次形成的鉴定意见。对检材中的字迹具体是何时形成的，囿于技术条件的不发达以及检材墨迹的差别，目前很难做出明确的鉴定结果。回到本案中，被告盛某要求对编号为1051的销售单中“张玉红代”四个字的书写时间进行鉴定，盛某称“张玉红代”四个字是原告在盛某签名后，又补签的，盛某不知道这四个字是如何加上去的。原告明确表示“张玉红代”四个字，是其员工填写的，但该员工填写此四个字时，盛某是知晓的。因此，可以确认“张玉红代”四个字，与盛某的签名，非同一人所写。按照前文中借贷案件中的鉴定经验，此种情形下，很难鉴定出“张玉红代”四个字的形成时间。但考虑到举证责任的分配，法院依然准许了盛某提出的鉴定申请。双方协商由重庆某鉴定机构进行鉴定。该鉴定机构得出的意见是无法鉴定出“张玉红代”四个字的书写形成时间。根据“谁主张，谁举证”的原则，盛某对此应承担举证不能的法律后果，法院认定“张玉红代”四个字意味着盛某委托张玉红进行收货，张玉红所签的其他单据是代表盛某所签，张玉红签名所产生的法律后果，应由盛某承担。法院据此作出上述判决。
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经鉴定构成医疗事故后还能否再进行重新鉴定
时间： 09:31:00作者：张民强新闻来源：正义网
一、案情经过
1998年8月,方某因右腰部疼痛入住某县医院进行治疗,诊断为右肾多发结石。医院为方某进行了右肾切开取石术,术中留置双J管。方某出院时医嘱:随诊。
2004年8月方某因“尿频、尿急伴肉眼血尿”再次入住县医院治疗,诊断为:1.右肾结石;2.膀胱结石;3.右肾内支架残留。医院在患方同意后,行膀胱切开取石及双J管拔除术,取石术顺利,但双J管未能拔出,方某经治疗后出院。
2009年4月方某因“尿频、尿急、尿痛伴肉眼血尿”第三次入住县医院治疗,医院向患方建议行右肾及右输尿管切开取石、双J管取出术,未获同意,方某自动出院。
方某出院后,认为该医院对自己存在医疗损害,于是向县卫生局申请医疗事故技术鉴定,市医学会于2009年8月作出不属于医院事故的鉴定结论。方某不服市医学会的鉴定结论,向县卫生局申请再次鉴定,省医学会于2009年11月作出“构成四级医疗事故,县级医院负次要责任”的鉴定结论。
省医学会在鉴定期间,方某于2009年11月,因右肾坏死,在某大学附属第一医院进行右肾切除术。
二、审理过程
方某不服两级医学会的医疗事故技术鉴定结论,认为两个鉴定结论都明显偏袒医方,应按《医疗事故分级标准(试行)》三级医疗事故21点,即“一侧肾缺失或输尿管狭窄,肾功能不全代偿”的标准,应当属于三级甲等医疗事故。遂向县人民法院提起诉讼,请求法院按三级甲等医疗事故,判令该县医院赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费及精神抚慰金,合共29万元。
一审法院审理认为:本案属医疗事故损害赔偿纠纷。省医学会鉴定结论认为本病例构成四级医疗事故,医方负次要责任。参照《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》的规定,医疗事故四级参照伤残十级处理,县级医院负次要责任承担方某医疗事故损失40%的赔偿责任。2010年7月,一审法院依照《国务院关于医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条的规定,判决医院按40%责任赔偿的损失47881元。方某对赔偿款额不服提起上诉。
二审法院审理认为:一审法院查明的主要事实基本确实予以确认,根据有关法律规定,针对方某上诉请求进行审理。2011年2月二审法院作出驳回上诉,维持原判判决。
2011年5月,方某自己一方就伤残等级向广东某司法鉴定所申请进行法医临床司法鉴定。广东某司法鉴定所作出鉴定意见:被鉴定人方某的伤残等级按照最高人民法院《人体损伤程度鉴定标准(试行)》构成七级伤残。方某以此为由向法院申请再审。
三、评析意见
针对当事人单方委托的第三次法医临床司法鉴定,本人认为不能构成本案定性的证据,亦不能成为申请再审的理由。
1.通常一般医疗事故技术鉴定是二级制,特殊情况下是三级制。
日颁布实施的《医疗事故处理条例》第二十一条规定:“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时,中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”第二十二条规定:“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”从以上规定可以看出,医疗事故技术鉴定一般分为二级鉴定制:设区的市级医学会或省、自治区、直辖市直管县(市)级医学会,省级医学会。中华医学会是“必要时,可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”省医学会是医疗事故技术鉴定的法定机构,且该案中的医疗事故技术鉴定属再次鉴定。广东省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2007〕29号)第九条第二款规定“医疗行为经鉴定构成医疗事故,患者一方又申请进行医疗过错司法鉴定的,应不予准许”。省医学会对方某的病例进行医疗事故再次鉴定并认定构成医疗事故后,方某再单方申请进行医疗过错的司法鉴定行为不当,且方某的情况亦不属于《医疗事故处理条例》第二十一条规定的特定情况。
2.对再次鉴定不服应提出合法依据和合理理由。
经方某申请,县卫生局委托市医学会和省医学会对方某医疗损害纠纷案作了两次医疗事故技术鉴定,鉴定过程中的鉴定组成员、回避问题、医患双方答问及陈述意见等等环节,都是严格按照规定进行的。《医疗事故处理条例》第四条规定:“根据对患者人身造成的损害程度,医疗事故分为四级:一级医疗事故:造成患者死亡、重度残疾的;二级医疗事故:造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;三级医疗事故:造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;四级医疗事故:造成患者明显人身损害的其他后果的。具体分级标准由国务院卫生行政部门制定。”从以上规定可以看出一至三级医疗事故除后果为死亡外,都是以器官功能缺失且其他器官不能代偿或者存在障碍为标准的。方某的右肾结石至最后切除,左肾正常工作,其肾功能没有功能性障碍,属于“造成患者明显人身损害的其他后果”的四级医疗事故,专家组的认定意见是符合卫生部《医疗事故处理条例》第四条规定的。在医院事故的等级问题上,省医学会认为医方的过失行为是导致患者损害的原因之一,从而作出“本病例属于四级医疗事故,某县级医院负次要责任”的结论是正确的。
日司法部颁布的《司法鉴定程序通则》第二十九条规定:“有下列情形之一的,司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定:(一)原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的;(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;(三)原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的;(四)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议,并能提出合法依据和合理理由的;(五)法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件,一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”方某对省医学会的再次鉴定结论不服,不能提出合法依据和合理理由,并于2011年5月单方委托广东某司法鉴定所作的伤残等级鉴定,其鉴定结论不能成为申请再审的依据。广东某司法鉴定所的资质条件也不高于省医学会的资质条件,与《司法鉴定程序通则》的规定不符。
四、处理意见
我国现阶段医疗侵权诉讼中,医疗争议鉴定主要有两种形式,一种是由医学会组织的医疗事故技术鉴定,另一种是由中立性的司法鉴定机构进行的法医临床司法鉴定。对医疗事故技术鉴定的启动方式有三种:一是通过卫生行政部门移交鉴定;二是双方当事人共同委托鉴定;三是人民法院委托鉴定。无论是医疗事故技术鉴定还是法医临床司法鉴定,法院将进行形式和实质审查,能否被法院采纳,取决于鉴定本身是否符合程序要求,鉴定书是否规范,鉴定结果是否明确、符合有关法律法规和医学行业规范,是否科学、客观、公正,即具备合法性、客观性和关联性。
在医疗纠纷的处理过程中,常常会涉及专业性技术问题的鉴定。对鉴定结论,当事人可能有不同的看法,同时鉴定过程也可能存在违法,鉴定结论本身也可能不正确。在司法实践中,对首次鉴定医疗事故技术鉴定不服,即可申请并得到再次鉴定的机会。对医疗事故技术鉴定不服,当事人申请进行司法鉴定的,一般法院也予以满足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“ 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许。(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”对法医临床司法鉴定,如对鉴定不服,也可申请重新鉴定,但对是否重新鉴定,由人民法院根据重新鉴定的事由是否成立,决定是否同意重新鉴定。在司法实践中,对依照前款规定决定重新鉴定的,应当报省高级人民法院司法委托管理部门备案,重新鉴定机构应在省高级人民法院统一建立的重新鉴定机构名册中。一般而言,申请重新鉴定还应有以下四个程序:一是必须说明重新鉴定的理由;二是必须在法定的期限内提出;三是必须按规定缴纳鉴定费用;四是人民法院同意或诉讼当事人共同委托鉴定机构。因此诉讼当事人对鉴定过程及鉴定结论应围绕鉴定的合法性、分析的客观性和科学性,综合判断结论是否应予接受,对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、申请鉴定人出庭质询、重新质证或者补充质证等方法,解决鉴定中有疑问的问题,来判定鉴定是否客观、公正、科学。
综上所述,只有符合《司法鉴定程序通则》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情况,才可以申请重新进行医疗事故技术鉴定或法医临床司法鉴定,但是通过重新鉴定恶意拖延诉讼或不注重对鉴定分析的盲目申请重新鉴定都是不可取的。
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