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广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
（2014）东中法知民终字第3号
上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道华宁西路99号。
法定代表人：宋晓武，董事长。
委托代理人：肖革文，广东海派律师事务所律师。
委托代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市鸿运鞋材有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇寮厦村北环路。
法定代表人：卓建强。
委托代理人：戚宇云，广东宇云律师事务所律师。
委托代理人：吴志明，东莞市厚街镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：东莞市雄信实业有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇寮厦村北环路。
法定代表人：卓木雄。
委托代理人：戚宇云，广东宇云律师事务所律师。
委托代理人：吴志明，东莞市厚街镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐义海，男。
上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称“新百丽公司”）因侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第20号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：新百丽公司是第1301053号、第2006608号注册商标的注册人。第1301053号注册商标标识为“”，核定使用商品类别为第25类：鞋；靴；运动鞋；胶鞋；凉鞋；拖鞋；旅游鞋（截止），经续展，有效期自2009年8月7日至2019年8月6日。第2006608号注册商标标识为“”，核定使用商品类别为第25类：鞋；靴；运动鞋；胶鞋；凉鞋；拖鞋；旅游鞋；服装；皮鞋（服饰用）；手套（服装）（截止），有效期自公元2003年1月14日至2013年1月13日。
2011年1月15日，新百丽公司的委托代理人冯春蕾与广东省深圳市深圳公证处公证员董亚川、工作人员刘迎祥一同来到位于东莞市厚街镇寮厦北环路鸿运外贸鞋城一楼A046标有“泽旭行”字样的店铺。在公证员董亚川及公证处工作人员刘迎祥的监督下，冯春蕾以普通顾客的身份在该店购买了“BeLLE”鞋一双、“STACCATO”鞋一双，当场取得收据一张、名片一张。随后，公证员对所购的物品进行封存，并将上述被封存的物品及收据、名片原件交新百丽公司委托代理人冯春蕾保管。广东省深圳市深圳公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2011）深证字第18033号公证书。公证书所附的单据抬头为“三友鞋业送货单”，日期为1月15日，地址处有涂改，手写改为“泽旭行A046”，送货单上有手写“两双单鞋180元”字样，制表人处注明A046李，送货单的厂商、送货人处皆为空白。名片则印有“泽旭行”、“雷华勇、李小姐”、“东莞店：东莞市厚街镇寮厦鸿运一期A046”等字样，名片背面印有“专营各大品牌男女库存鞋，新款新货，可订单量产”等字样，并印有雷华国的中国银行账号及杜彩珍的中国建设银行账号。当庭开拆第18033号公证书所对应的封存实物，里面有一双斑纹女鞋，鞋内底侧有“STACCATO”字样，该女鞋没有鞋盒等配件（详见附图）。2012年7月22日，新百丽公司的委托代理人邓艳艳、王义红与广东省深圳市深圳公证处公证员董亚川、工作人员莫冬香再次来到位于广东省东莞市厚街镇寮厦北环路鸿运外贸鞋城A046档，在公证员董亚川及公证处工作人员莫冬香的监督下，邓艳艳以普通顾客的身份在该店购买了鞋子四双，当场取得送货单一张，王义红并对购买店铺及鸿运外贸鞋城拍照。随后，公证员对所购的物品拍照后进行封存，并将上述被封存的物品及送货单原件交新百丽公司委托代理人邓艳艳、王义红保管。广东省深圳市深圳公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2012）深证字第90234号公证书。公证书所附的送货单日期为2012年7月22日，收据上有手写“鞋，数量4双，合计金额540元”字样，收货单位及经手人处为“徐ˋR”，送货单的收货单位、送货单位及经手人处皆为空白。当庭开拆第90234号公证书所对应的封存实物，里面有一印有“STACCATO”字样的灰色鞋盒，内有一双黑色女鞋，鞋盒、鞋内底侧、保修卡、合格证亦印制有“STACCATO”字样（详见附图）。
东莞市雄信实业有限公司（以下简称“雄信公司”）于2007年5月22日登记成立，系涉案鸿运外贸鞋城（又称鸿运广场）的开办方，经营范围包括：物业管理、物业租赁、房地产投资；产销：鞋材、鞋类等，雄信公司称其鸿运外贸鞋城系属于东莞市厚街镇寮厦社区所有，雄信公司系将相关铺位从寮厦社区承租后转租给案涉铺位的经营者。雄信公司提供了两份《商铺租赁合同》，合同显示雄信公司将东莞市厚街镇寮厦村北环路鸿运广场一期的第一层A046号铺位于2009年9月17日至2011年9月16日期间出租给雷国华，于2012年3月1日至2013年9月16日期间出租给徐义海，合同并对双方的权利义务进行了约定。合同并后附平面图及《消防安全责任书》，平面图显示A046承租铺位总面积为27.88㎡，《消防安全责任书》对鸿运广场的消防安全管理进行了约定。
另查明，针对鸿运外贸鞋城存在的相关侵权行为，新百丽公司于2011年3月2日向涉案商铺、雄信公司及东莞市鸿运鞋材有限公司（以下简称鸿运公司）发出律师函，要求停止侵权及赔偿损失。雄信公司及鸿运公司否认收到相关律师函，而从快递查询结果显示，寄送给案涉商铺的律师函已签收，寄送给雄信公司及鸿运公司的律师函也已签收。2011年7月，新百丽公司曾就鸿运外贸鞋城的侵权行为向东莞市第一人民法院对姜洪军、雄信公司、鸿运公司提起诉讼。2012年8月3日，广东海派律师事务所的委托代理人王义红通过公证形式以快递方式向雄信公司、鸿运公司寄送律师函，广东省深圳市深圳公证处出具（2012）深证字第96169、96170号公证书公证该次寄送过程。律师函称鸿运公司与雄信公司开办的鸿运外贸鞋城众多商铺销售侵犯商标专用权的鞋类产品，损害了委托人的权利，要求鸿运公司与雄信公司采取措施制止、停止侵权行为、赔偿损失.快递查询结果显示该两份快递皆已签收，鸿运公司及雄信公司确认收到该份律师函。2012年10月15日，广东海派律师事务所以快递方式再次向雄信公司、鸿运公司寄送律师函，称鸿运公司与雄信公司开办的鸿运外贸鞋城众多商铺销售侵犯商标专用权的鞋类产品，损害了委托人的权利，鸿运公司与雄信公司经多次发函对相关侵权行为置之不理，新百丽公司无奈之下再次进行取证，要求鸿运公司与雄信公司采取措施制止、停止侵权行为，赔偿损失，快递查询结果显示该两份快递皆已签收，但鸿运公司及雄信公司否认收到该份律师函。2012年6月25日，新百丽公司的委托代理人黄怡钦至广东省深圳市深圳公证处现场操作电脑，对http://www.hy1.cn网页内容进行了截屏及打印，广东省深圳市深圳公证处为该次证据保全出具了（2012）深证字第76195号公证书。从公证书所附网页截屏显示，东莞鸿运外贸鞋城及东莞鸿运鞋材鞋业广场的运营商为鸿运公司及雄信公司。
再查，新百丽公司与广东海派律师事务所于2012年8月10日签订《委托代理合同》，约定每一宗侵权案件的律师费为20000元，但新百丽公司称合同约定的付款条件未成就，故未提交相应的付款凭证。另外，新百丽公司提交发票号码分别为00025420、、、的四张发票，金额合计29000元，证明为案件支付的公证费用。新百丽公司提出其中1500元是第76195号公证书的公证费，1000元是发送律师函的费用，另外两份发票是公证取证的公证费发票，由于新百丽公司是批量取证，公证处在收费时不能将独立的档口分开，故新百丽公司主张每次取证2000元的公证费，一审案件两次取证即4000元。
另，雄信公司称，其于鸿运外贸鞋城显眼处张贴保护知识产权的宣传画及相应通知，要求商户不要销售假冒伪劣产品，否则将按合同约定追究商户责任。雄信公司并称其于2012年3月18日向商户发出紧急通知，组织商户学习“东莞市打击制假售假专项行动”会议精神，大部分商户参加了会议。2012年8月1日，雄信公司又向商户发出关于净化商品交易环境的通知，严禁商户售假，要求经营者办理营业执照并要求守法经营。收到新百丽公司于2012年8月3日发出的律师函后，雄信公司于2012年8月6日再次向商户发出通知，禁止商户销售假冒伪劣商品，否则将按合同追究商户责任。
再查，鸿运公司于2007年5月8日经工商登记注册成立，住所为东莞市厚街镇寮厦村北环路，经营范围为销售：鞋材、鞋类、五金、皮革制品等。鸿运公司称与雄信公司属于相互独立的法人主体，鸿运外贸鞋城属于雄信公司经营，与鸿运公司无关。
另，鉴于（2011）深证字第18033号公证书并未附公证封存物照片，鸿运公司与雄信公司对公证封存物及公证书的对应性提出异议，为查清事实，原审法院于2013年4月23日向广东省深圳市深圳公证处发函，要求其核实在公证封存物外包装上添加的地址、铺位号及公证封存物的商标等字迹是否为其添加、及与公证书的对应问题。广东省深圳市深圳公证处于2013年5月9日回函称经核实，承办公证员表示在制作公证书及封存物品时，在封存物包装上添加了购物地址，铺位号及公证封存物商标，封存物上的信息系与公证书内容一致且一一对应。
以上事实，有新百丽公司提交的第1301053号“”、第2006608号“”商标的注册证明、2006至2010年统计调查信息证明及荣誉证书、（2011）深证字第18033号公证书及封存物、（2012）深证字第90234号公证书及封存物、律师函、邮件详情单及速递查询单、东莞市第一人民法院告知审判庭组成成员通知书、鸿运公司的官方网站截屏公证、公证费发票四张、委托代理合同及雄信公司提交的商铺租赁合同、管理公约、照片、紧急通知及签收表、会议记录、会议签到表、关于净化商品交易环境的通知、签收表、关于开展诚信经营活动的倡议书、（2012）粤高法民三申字第17号民事裁定书等证据及当事人陈述等附卷为证。
原审法院认为: 该案为侵害商标权纠纷，被告徐义海经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。该案的争议焦点为：1.案涉被控侵权产品是否侵犯了新百丽公司的注册商标专用权，徐义海应否对侵权行为承担责任；2.雄信公司、鸿运公司应否对侵权行为承担连带责任。
对于争议焦点1，新百丽公司是第1301053号“”、第2006608号“”商标的商标注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，新百丽公司享有的商标专用权依法受法律保护。新百丽公司提供了广东省深圳市深圳公证处出具的（2011）深证字第18033号公证书及（2012）深证字第90234号公证书以证明鸿运外贸鞋城A046号铺位存在销售侵犯其商标专用权产品的行为，对于该公证书，雄信公司提出了相关的异议。原审法院认为，（2011）深证字第18033号公证书虽未附公证封存物照片，但从公证处的复函可见，公证封存物上的相关店铺地址、铺位号及商标皆为公证员所添加，能与公证书相对应。鉴于公证处已经对公证书与公证封存物的对应性作出说明，故从公证封存物上添加的店铺地址及铺位号可认定（2011）深证字第18033号公证书对应的为新百丽公司主张的相应封存物。雄信公司提出的公证书存在的其它问题，鉴于并未提供证据证明公证书确实存在程序上或者内容上的重大瑕疵，不能推翻公证书的证明内容及合法性。综上，根据相关法律的规定，在没有证据证明公证书记载的事情不属实的情况下，（2011）深证字第18033号公证书及（2012）深证字第90234号公证书应认定合法有效，其记载的内容原审法院依法予以采信。鉴于新百丽公司在本案中仅起诉要求徐义海承担侵权赔偿责任，而（2011）深证字第18033号公证书的公证取证期间，案涉A046号铺位的承租人并非徐义海，在新百丽公司未提供证据证明徐义海该期间参与了铺位的实际经营的情况下，（2011）深证字第18033号公证书涉及的出售涉嫌侵权产品的行为并非徐义海所实施，徐义海对（2011）深证字第18033号公证书涉及的销售行为依法并不承担相应责任。在（2012）深证字第90234号公证书公证取证期间，案涉A046号铺位由徐义海实际承租并经营，故徐义海应当对其经营铺位期间的行为对外承担相应责任。案涉被控侵权产品为鞋类，与第1301053号“”、第2006608号“”商标核准商品属于同一类商品。（2012）深证字第90234号公证书所附的公证封存物做工粗糙，且售价偏低，可认定是假冒产品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将（2012）深证字第90234号公证书所附的公证封存物中使用的标识与新百丽公司的三个注册商标相比，鞋盒、鞋内底侧、保修卡、合格证印有的“STACCATO”字样与第1301053号“”英文拼写完全相同，易使相关公众对商品来源产生误认，二者构成近似。综上，原审法院认定案涉被控侵权产品侵犯了新百丽公司享有的注册商标权。
徐义海销售了案涉侵权产品，侵犯了新百丽公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。新百丽公司请求判令徐义海停止侵权，原审院予以支持。至于赔偿损失部分，因新百丽公司因侵权所受损失、徐义海因侵权所获收益无法查明，原审法院酌情考虑下列因素：1.新百丽公司案涉注册商标知名度较高；2.徐义海主要从事鞋类零售，铺位在鞋城中位置突出，销售的侵权产品不止一种；3.案涉侵权女鞋为三无产品，售价明显低于正牌产品，是假冒产品；4. 新百丽公司维权所支出的合理费用中，其提交的公证费发票无法与案涉公证对应，其未提交律师费发票；5.徐义海于2012年3月才承租案涉铺位，侵权时间不长。综上，原审法院酌情判令徐义海赔偿新百丽公司经济损失6500元。
对于争议焦点2，鸿运公司并非鸿运外贸鞋城的产权人或管理者，从案涉证据分析，相关租赁商铺的经营活动及实际管理行为鸿运公司皆未参与。新百丽公司请求鸿运公司承担责任的证据仅为公证截屏网页显示的资料及认为鸿运公司及雄信公司实际存在混同，原审法院认为，一方面，仅凭网页宣传资料不足以证明鸿运公司为鸿运外贸鞋城的开办方、经营方或管理方；另一方面，从工商登记资料来看，雄信公司与鸿运公司为独立的法人主体，并无证据显示两公司存在新百丽公司所称的混同情况。综上，新百丽公司要求鸿运公司承担相关侵权责任并无事实及法律依据，原审法院依法不予支持。虽新百丽公司主张雄信公司参与徐义海的经营并从中获利，但无论是从工商登记备案资料还是从雄信公司提交的《商铺租赁合同》、《管理公约》来看，雄信公司与商户的关系仅为租赁及管理关系，并不存在共同经营商铺的事实，新百丽公司亦未提供证据证明雄信公司确有参与商铺的实际经营，故新百丽公司该主张没有任何事实依据，原审法院依法不予采信。新百丽公司另主张雄信公司实施帮助侵权的行为，即故意为徐义海的侵权行为提供便利。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第二项规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：……（二）故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”根据上述规定，如果场所提供者在明知侵权行为存在的情况下，没有对出售侵权商品的商户采取适当的防治措施制止其侵权行为的继续，使得其能够在一段时间内继续销售侵权商品，即可以认定场所提供者为其商户的侵权行为提供了便利条件。但在该案中，新百丽公司并无证据证明徐义海的侵权行为仍在继续，帮助侵权的条件并未成立，原审法院依法认定雄信公司并未构成帮助侵权。新百丽公司要求雄信公司承担相应侵权责任没有事实及法律依据，原审法院依法不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（六）项的规定，判决如下：一、徐义海立即停止侵犯新百丽鞋业（深圳）有限公司享有的第1301053号“”、第2006608号“”注册商标专用权的行为；二、限徐义海于本判决生效之日起五日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司侵权损失6500元；三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费550元，由徐义海负担。
一审判决后，新百丽公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院直接认定徐义海不是上诉人第一次公证取证时涉案商铺的实际经营人，属于认定事实不清。雄信公司提交的新百丽公司第一次取证时涉案商铺的租赁合同没有经过相关部门的备案，该租赁合同的承租人也没有到庭确认其真实性，鸿运公司和雄信公司也没有提交该租赁期间的营业执照等予以佐证，因此该租赁合同事实上是存疑的。二、鸿运鞋城的官网上显示被鸿运公司为鸿运鞋城的开办方、经营方、管理方，鸿运公司的名称与鸿运鞋城相同，鸿运公司和雄信公司的办公地址相同，办公人员相同，新百丽公司分别发的律师函为同一人签收，资料也共同保管，经营范围相同，这些足以证明鸿运公司和雄信公司构成混同，一审法院认定无证据证明混同的事实认定错误。三、鸿运公司和雄信公司明知涉案商铺存在侵权行为，但却并没有采取任何制止侵权措施，为涉案商铺继续侵权提供了便利，应当依法承担侵权责任。新百丽公司分别向涉案商铺、鸿运公司及雄信公司发送了要求停止侵权、制止侵权的律师函，该律师函已被签收，也就是说三个被上诉人对涉案商铺的侵权行为时明知的，是明知的就应当负有制止侵权的义务，而与二次证据保全时的经营人是否相同没有任何必然联系。四、一审判决金额过低，根本不足以弥补新百丽公司制止二次侵权取证的合理成本，也无法达到惩治、制止侵权，维护权利人合法权益的目的。综上所述，请求法院判令：一、维持一审判决第一项，判决鸿运公司和雄信公司停止侵权行为；二、改判被徐义海赔偿上诉人经济损失人民币16500元，鸿运公司和雄信公司对该赔偿金额承担连带清偿责任；三、一审、二审诉讼费用由徐义海、鸿运公司和雄信公司共同承担。
雄信公司和鸿运公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，支持一审判决。
徐义海没有提交答辩意见，也没有到庭参加诉讼。
上诉人与被上诉人在本案二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确
认。本院另查明，新百丽公司于2012年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1. 徐义海、鸿运公司和雄信公司立即停止侵犯新百丽公司在第25类鞋、靴商品上拥有的第1301053号“”、第2006608号“”商标专用权的行为；2. 徐义海、鸿运公司和雄信公司连带赔偿新百丽公司经济损失30000元；3. 徐义海、鸿运公司和雄信公司承担本案的诉讼费用。
本院认为，针对新百丽公司的上诉理由，本案的争议焦点是：1、徐义海是否为新百丽公司第一次公证取证时即（2011）深证字第18033号公证书所指的涉案商铺的实际经营者；2、雄信公司与鸿运公司是否存在混同经营的问题；3、雄信公司与鸿运公司帮助侵权是否成立，若成立，侵权责任如何承担的问题；4、赔偿金额是否过低。
对于争议焦点1，新百丽公司前后两次公证取证的时间分别为2011年1月15日和2012年7月22日，而根据雄信公司提供的两份《商铺租赁合同》显示，雄信公司将东莞市厚街镇寮厦村北环路鸿运广场一期的第一层A046号铺位于2009年9月17日至2011年9月16日期间出租给雷国华，于2012年3月1日至2013年9月16日期间出租给徐义海，新百丽公司2011年1月15日的取证时间发生在雷国华租赁期间，新百丽公司未能提供证据证明在2009年9月17日至2011年9月16日期间徐义海参与了该铺位的实际经营，所以，（2011）深证字第18033号公证书所指的出售涉嫌侵权产品的行为并非徐义海所实施，徐义海对（2011）深证字第18033号公证书涉及的销售行为依法并不承担相应责任。因此，对于上诉人主张徐义海是（2011）深证字第18033号公证书所指的涉案商铺的实际经营者，没有事实依据，本院不予认可。
对于争议焦点2，认定两个相互独立存在的法人系经营混同且需对外承担共同的法律责任，需要权利主张人提供充足的证据证明，包括两者在人员、财务、资产等各方面构成混同的证据。在本案中，仅凭新百丽公司提供的网页宣传资料、律师函邮寄地址及律师函签收人相同以及主张对外宣传是共同经营等，仍不足认定雄信公司和鸿运公司存在经营混同，且从工商登记资料来看，雄信公司与鸿运公司为独立的法人主体。原审法院该项事实认定正确，本院予以维持。新百丽公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。
对于争议焦点3，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第二项规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：……（二）故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”根据上述规定，如果场所提供者在明知侵权行为存在的情况下，没有对出售侵权商品的商户采取适当的防治措施制止其侵权行为的继续，使得其能够在一段时间内继续销售侵权商品，即可以认定场所提供者为其商户的侵权行为提供了便利条件。但在该案中，新百丽公司并无证据证明徐义海的侵权行为仍在继续，且雄信公司在收到新百丽公司发出的律师函后，向商户发出禁止商户销售假冒伪劣商品的通知，已经尽到了一定的管理责任，故帮助侵权的条件并未成立。由于鸿运公司与雄信公司不构成混同经营，故鸿运公司也不存在帮助侵权。新百丽公司认为雄信公司与鸿运公司构成帮助侵权并要求承担相应侵权责任没有事实及法律依据，原审法院认定正确，本院依法不予支持。
对于争议焦点4，本案中，由于徐义海因侵权所获得的利益或者新百丽公司因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，综合考虑了案涉注册商标的知名度、徐义海从事鞋类零售且销售的侵权产品不止一种、案涉侵权女鞋为三无产品、新百丽公司合理必要的维权支出、徐义海侵权时间不长等因素，最终确定徐义海赔偿金额为6500元并无不当，本院予以维持。新百丽公司上诉认为该赔偿金额过低，理据不足，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人新百丽公司上诉请求和理由均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元,由上诉人新百丽公司负担。
本判决为终审判决。
审& 判 &长 & 程春华
审& 判& 员& &涂林宗
代理审判员& &谢保明
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&二○一四年四月十四日
书& 记 &员&& 夏如发
原告注册商标：注册号为第1301053号、第2006608号
涉案侵权产品上使用的标识：
（2011）深证字第18033号公证书所附公证封存物
（2012）深证字第90234号公证书所附公证封存物
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