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虚拟财产构成刑法保护的法益。盗窃虚拟财产的整个犯罪过程可以分为非法侵入计算机信息系统和移转、删除虚拟财产两个阶段。从犯罪构成的角度对盗窃、删除、变更虚拟财产的行为进行分析可以得出以下结论：盗窃虚拟财产应以盗窃罪论，而不应适用破坏计算机信息系统罪的有关规定；删除虚拟财产应适用故意毁坏财物罪的规定；应该对比较特殊的变更虚拟财产的行为设定新的罪名。
〔关键词〕虚拟财产；刑法法益；破坏计算机信息系统罪；盗窃罪
随着网络游戏的盛行和网络虚拟财产交易的扩大，对于虚拟财产的保护，成为引起普遍关注的一个特殊社会现象。2003年号称“中国网络游戏第一案”的“李宏晨诉北极冰”一案在我国网络游戏界引起了极大的反响，法学家们也不得不直面这一法律的空白。网络空间（Cyberspace）是现代信息技术发展的必然产物，被视为人类的第二生存空间。与我们赖以生存的物理空间（physical world）相比，“网络空间是一个摆脱了物理性存在的人类社会，一个数字化的、超现实的世界。网络空间通过数字与数字之间的关系展现人与人之间的关系，它拥有自己的向度和规则”。正因为如此，网络空间的产生带来了许多新的法律问题，网络虚拟财产的保护就是这些新生的问题之一。
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一、虚拟财产构成刑法保护的法益
所谓虚拟财产一般是指通过网络游戏积累或直接向网络游戏运营商购买的“货币”、“宠物”、“武器”等虚拟装备。在网络游戏中，用户登陆网络游戏运营商的服务系统，通过注册取得游戏ID和密码。这个游戏ID及密码具有唯一性。用户取得游戏ID和密码之后，通过购买点卡，取得在一定时间内在运营商的服务器上游戏的权利。用户通过参与网络游戏赢得虚拟财产，或者通过购买行为获得虚拟财产。网络游戏中，侵犯虚拟货币、虚拟宝物最常见的情形是游戏玩家盗用其它玩家的账号，进而移转该账号内的宝物或货币。这种行为的性质和后果与现实生活中的盗窃财物无异。如果将此类行为以犯罪论处，以传统刑法规范规制，则必须先确定网络虚拟财产能否构成刑法保护的法益，基于此前提，才有犯罪成立与否的讨论空间。
刑法法益是指为国家和社会所公知公认的并以国家刑法加以保护的社会、国家、个人等利益单元以及社会生活利益与社会秩序的基本价值。法益即为刑法保护的客体。因此，犯罪客体是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的一定主体的权利或利益。关于网络虚拟财产是否可以成为刑法保护的法益，有学者持否定态度。他们认为“小众利益(小众价值)”不具有刑法意义的需保护性。刑法所保护的法益应是普世价值，具有一般性、客观性价值的权利或利益，而非“特定群众主观上认为具有价值”。对于相对多数的社会大众而言，网络游戏中的虚拟财产无任何财产价值。同时，网络游戏是一种娱乐，其消费的目的是为了获得乐趣，如果说游戏中获取的宝物、武器、装备等是玩家投入了金钱、精力获取的，玩家在游戏进级过程中已经获得了快感与满足，他投入金钱和精力的价值得到了体现，因此盗用游戏ID和虚拟物品并没有给玩家造成直接的经济损失，不能认定为犯罪。基于法安定性的原则，不宜认定游戏中的虚拟物品系刑法所保护的客体。还有观点认为，盗窃的是网络上虚拟的东西，不是实在的物品，虽然窃取的目的是为了换取现金，玩家们也常用现金买卖这些ID号和装备，但这种交易不受法律保护。物价部门也没有对这些网络里的虚拟物品制定出价格，因而无法对其犯罪金额进行界定。权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思的力”或“法律的力”，是一个确定的、对这个人来说合适的权力关系。从这个意义上说，依照我国现有法律规定，在虚拟财产之上，不存在任何法定权利，虚拟财产也不构成法律意义上的“财产”。但是，笔者认为虚拟财产是一种随着网络的发展而产生的一种新的合法利益。首先，虚拟财产不同于现实生活中的物，它存在于网络空间，以一定的媒介材料为储存介质，保存在网络运营商的服务器上。在物理属性上，网络游戏中的虚拟财产是一组保存在服务器上的数字信息，我国台湾地区的相关立法称作“电磁记录”。根据我国台湾地区刑法的规定，“电磁记录”是指，以电子、磁性或其它无法以人之知觉直接认识之方式所制成之纪录，而供计算机处理之用者。主要以电磁或其他形式储存于有体物，或以电磁方式存在于电路或类似媒介物之中。依据该规定，电磁记录的范围比虚拟财产广泛，它不仅仅包括网络虚拟财产，还包括电话卡、银行卡、数字签名、电子邮件等等。其次，理论上的所谓“小众利益(小众价值)”和“普世价值”是相对的，胭脂口红对于男人永远没有“利益”，但没有人否认它应该得到法律保护。第三，网络虚拟财产不是所谓特定群众主观上认为具有价值的东西，虚拟财产对于社会大众而言同样具有交换价值和价格。虚拟财产倍受关注，原因恰恰在于其财产价值在现实生活中被逐步“实体化”，表现为各种不同的价格形态并具有交易性，与现实世界之财物并无不同。游戏玩家在现实世界中，以真实的货币作为对价来交易游戏中的虚拟物品，实现其真实价值，从而给出卖者带来经济收益。据17173.com去年进行的一项调查显示，22.64%的用户承认，曾使用现实货币购买过网络游戏中的ID或装备。有的虚拟财产甚至表现为极高的价格形态。一名居住我国台湾地区屏东县的苏姓女用户，因为在网络游戏宝物拍卖网站购买《奇迹》游戏中的宝物“钻石”，一礼拜内被骗走新台币145万元（约人民币36万）。按照目前的市价，《传奇》中一套顶级装备售价在人民币3000元左右，而中上等级的装备一套价格则大多在1000元到2000元；而在华义的《石器时代》里，去年通过官方途径拍卖的一只虚拟宠物“朱雀”最终以人民币6300元的天价成交。
“虚拟财产”概念中的“虚拟”，仅仅表明这种财产的存在方式，并不是指该物是虚幻的。虚拟就是用比特——0-1数字方式去代码（表达和构成）事物以及事物之间的关系。比特是网络空间数据的基本单位，所谓比特（bit）是“binary digit”的拼合词，“一个比特是二进制计数系统中的一个基本单位，表示‘0’（断开）或‘1’（接通）”。“网络空间之所以是虚拟的，主要是因为它并不存在于具体的物理实体中，而是存在于传讯技术的光和电子的传输过程中”。从这个意义上讲，网络空间又称为虚拟空间。这是网络空间区别于物理空间的最大特征。但是网络空间并非虚幻，虽然它不可视（可视的只是显示在屏幕上的基本信息），但它客观真实地存在于物理空间之外，与物理空间一样可以被感知。正是基于上述考虑，韩国法律明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网络财产的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。我国台湾地区法务部的函释确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分，这就直接承认了虚拟财产所具有的财产价值。
“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任。”损害的存在表明该行为侵害了为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。一旦这种侵害行为不能以其它法律进行有效调整，而放任该行为则将对国家法律秩序构成根本威胁时，也就产生了动用刑罚的需求。这也是一种行为被犯罪化的根本原因。对虚拟财产进行刑法保护的原因，就在于侵犯虚拟财产的行为对民法法律制度和私人财产所有权构成的严重威胁。
二、盗窃、删除、变更虚拟财产的行为结构
无行为则无犯罪。刑法意义上的行为是指，由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。盗窃、删除或变更虚拟财产的行为，是以计算机系统作为工具，对计算机系统所处理的数据信息进行篡改、伪造和破坏，从而实现非法取得、占有或非法处分他人虚拟财产的目的的行为。这类犯罪首先是以非法占有、处分财产为目的，其次它必须是通过计算机系统来实现犯罪目的。与之相对应，可将盗窃虚拟财产的整个犯罪过程划分为两个阶段：一是行为人非法进入在线游戏的计算机网络系统；二是行为人在该在线游戏的计算机网络系统中输入指令，将被害玩家在游戏中的虚拟物品移转、删除或变更。这些行为一方面侵犯了计算机系统的安全，另一方面侵犯了公私财产所有权，具有严重的社会危害性。
在第一个阶段，行为人在没有取得合法使用权限主体的授权或批准的情况下，即行为人本身不是合法使用人，通过非法获得并输入他人之游戏账号密码、破解计算机系统保护措施，或利用计算机系统漏洞等方式，进入在线游戏的计算机网络系统或者进行数据截收。实际上就是非法侵入计算机信息系统的行为。只要是侵入计算机系统的行为，均会对计算机系统的安全使用形成威胁和破坏。但需要明确的是，这一侵入行为不构成刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”。首先，该罪所保护客体是国家重要计算机信息系统安全，即犯罪对象只能是涉及国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。其次，在主观目的上，本罪行为人的犯罪目的应该是单纯的对系统的侵入，如果具有其他特定的犯罪目的而实施非法侵入计算机信息系统的，则存在方法行为与结果行为或者说目的行为与手段行为的牵连关系，因而应当从一重罪论处，即以其目的行为所构成的具体犯罪追究刑事责任。
在第二个阶段，行为人在在线游戏的计算机网络系统中输入指令，将系统中的相关电磁纪录内容予以移转、删除或变更。移转、删除或变更的意义，就在于电磁纪录所代表的虚拟财产遭到窃取或变更。该行为直接针对虚拟财产本身。只要犯罪人完成了对计算机数据的移转、删除或变更，就可以实施侵犯他人计算机系统内部的以数据形式存在的财产的行为。有观点认为，窃取网络游戏中虚拟物品更直接的是一种危害计算机信息系统安全的行为。因为网络游戏有个人专有的密码和ID账号，这种游戏角色和物品本身就是网络的一部分，属于网络游戏的计算机信息大系统内的小系统。复制或变更电磁纪录破坏了计算机信息管理秩序。因此应根据“破坏计算机信息系统罪”定罪处罚。香港有学者指出，盗用他人帐号窃取财物的行为是一种黑客活动，可以根据香港《刑事罪行条例》第161条的规定，以“有犯罪或不诚实意图而取用电脑”控告犯罪人。我国台湾地区2003年修订的刑法也将窃取网络游戏账号及其虚拟财产的行为归于妨害计算机使用罪中。
笔者对此持不同见解。首先，破坏计算机信息系统罪规定，行为人在主观上必须具有明知其行为会导致严重破坏计算机系统的后果，并且希望或放任这一行为的故意。而行为人进入计算机系统是以实现非法取得、占有或非法处分他人虚拟财产为目的的，主观上并没有破坏计算机信息系统的故意。其次，无论对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，均需达到“后果严重”的程度，才构成破坏计算机信息系统罪。“后果严重”主要指计算机信息系统功能受到破坏，造成系统功能的瘫痪或是系统输出信息的错误，给国家、集体和个人造成重大经济损失，或者造成恶劣后果的。从危害计算机信息系统安全角度来讲，盗窃虚拟财产的行为虽然会盗取原所有人的密码，转移或删除虚拟物品，但不会对计算机信息系统进行此目的之外的破坏。同时，这一侵入行为也不可能导致整个计算机信息系统不能正常运行。因此，破坏计算机信息系统罪不能正确反映盗窃虚拟财产行为的本质。
三、盗窃虚拟财产构成盗窃罪
从马克思主义关于犯罪本质的学说来看，财产罪的本质是侵犯财产所有权。盗窃罪作为一种财产犯罪，刑法对之加以规定，其目的就在于保护稳定的财产关系和合法的财产利益。盗窃罪的犯罪对象是公私财物。随着社会的发展，盗窃罪犯罪对象内容由最初的普通实物和货币扩大到有价支付凭证、有价证券、有价票证、信用卡、电力、煤气、天然气、通信服务、电信号码等等。关于财产的概念，王泽鉴先生将财产定义为“由具有金钱价值的权利所构成的集合体”。所谓具有金钱价值，指得获有对价而让与，或得以金钱表示者。其构成财产者，如物权、债权、智慧财产权、社员权。根据这个表述可以得出结论：财产的核心在于其价值属性。有德国学者提出经济的财产说，该说认为凡是有经济价值（或金钱价值）的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益。反过来，没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不成其为财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产罪。一般认为，经济的财产说是以刑法的独立性思想作为理论基础，对财产作不同于民事法的解释，民事法上不被保护的、违法的利益，也可能成为刑法上的保护法益。经济的财产说既是德国刑法理论上的通说，也是判例所采取的基本主张。
将虚拟财产认定为物目前得到较多的认同。美国的计算机犯罪法扩大传统意义上的“财产”概念，规定电子信息和计算机技术也属于财产，对盗窃电子信息和计算机技术之类的行为就可以按照盗窃罪等罪名来处理。我国台湾地区刑法理论认为，虚拟财产在现实生活也具有一定的价值，可以成为盗窃、诈骗等犯罪的对象。根据我国台湾地区“内政部警政署”警署刑侦九（3）字第号函《网络线上游戏犯罪案件处理说明》的解释，“网络线上游戏之帐号角色及虚拟宝物与一般现实社会之财物同价值，诈骗或窃取他人虚拟货币宝物及窃取他人帐号等行为，均属违法，将依刑法等相关法律究责。”台湾地区“法务部”[90]法检决字第039030号函释认为，“线上游戏之帐号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器，游戏帐号所有人对于角色及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或转移角色及宝物，线上角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可透过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之窃盗罪或诈欺罪保护客体之理由。”
关于虚拟财产如何体现窃盗罪的规范保护客体，如何适应刑法保护合法权益的目的性要求，笔者认为，无论是财产所有，还是财产利用，都是以对财产的实际持有支配即占有为前提的，因此，要保护上述合法的财产利益必须保护占有本身。在网络上所谓的虚拟财产，本质上是一种财产利益的电磁化形式，也是一种获得娱乐的交易方式，仍属利益的一种。对于以利益为侵害对象的财产犯罪，并非与电磁纪录全然不兼容，毕竟利益本身也是一种非实体性的概念。因此，虚拟财产可以以“利益”的形态，作为窃盗罪的规范保护对象，适用于财产犯罪中。基于一样的道理，如果行为人以欺诈或胁迫的方式，致使被害玩家移转其账号内的虚拟物品，也可以成立欺诈罪与抢劫罪等。
在盗窃虚拟财产犯罪的客观方面，表面上行为人的“身体活动”只有“敲键盘”这一操作活动。其实“敲键盘”背后代表的是侵入、转移电磁记录等方式在虚拟空间里实现对虚拟财产的占有。在虚拟空间同样也有其时间和空间痕迹。且这种方式也是行为人自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉，暗中将财物取走的“秘密窃取”行为。窃盗罪还要求为“行为人破坏他人对物的持有支配关系，并进而建立自己新的持有支配关系”。虚拟财产须利用游戏服务器的虚拟空间，才能支配使用。玩家在游戏过程之中，只要遵循游戏公司服务器确立的游戏规则，依据操作程序就可以实现移转、抛弃、运用宝物、装备等虚拟物品，在一定程度上对该电磁纪录拥有支配权。行为人窃取的虚拟财产，无法经由单机再行复制。一旦将之移转至自己的虚拟角色内，则原持有人即立刻失去对该财产的持有支配关系，并进而建立自己的持有支配关系。因而该行为符合窃盗罪的客观方面要件。
盗窃罪在主观方面表现为直接故意，且以非法占有为目的。非法占有是指：“排除权利者，将他人之物当成自己的所有物那样按照其用途进行利用或者处分的意思。”简单地说，就是行为人意图使用非法手段排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权，但占有不以实际上掌握财物为必要。占有的意思不要求对每件具体财物有特定的、明确的、积极的、不间断的支配意思。而是只要有概括的支配意思，没有积极的放弃占有的意思，就认为有占有的意思。至于犯罪人将盗窃的物品是据为己有、转送他人、免费向公众提供还是随意丢弃则不在所问。因为行为受害者是相同的，同时客体受到侵犯这一事实并不因谁从中得益而改变。犯罪人不是为自己非法占有并不能成为抗辨理由，仍然应当以盗窃罪追究刑事责任。
利用计算机作为工具，可以进行绝大多数的犯罪。在这种犯罪中对计算机的侵害只是一种手段，犯罪人需要利用这种手段来完成盗窃犯罪的目的。对这种情况，我们一般是按照牵连犯的理论来对犯罪人进行处罚的。刑法第287规定，利用计算机实施盗窃，依照本法有关规定定罪处罚。其中的“盗窃”也应包括这种在虚拟空间里改变数据、侵犯财产所有权的行为。基于以上分析，笔者认为：行为人意图自己或第三人不法所有，故意以移转虚拟财产的方式，破坏原持有人对该虚拟财产的持有，建立新的持有支配关系的，应成立窃盗罪。
四、删除虚拟财产构成故意毁坏财物罪
一般来说，计算机系统可以锁相回路，统一整合时脉讯号，使内存正确地存取资料。计算机系统都有暂时记录电脑程序和资料运行的记忆功能。通过记忆功能，将计算机系统与内存间资料进行时捷地汇流，有效储存各种资料，以便于恢复之前进行的各项操作。运用删除功能，可以将这些存储的内容全部或有选择的毁坏。所谓删除是指，将计算机程序、数据完全从计算机系统中彻底清除的损坏干扰行为（datainterference）。
实践中，如果行为人不具有非法占有的目的，而是具有毁坏财物的故意，在没有取得合法使用权限主体的授权或批准的情况下，非法进入在线游戏的计算机网络系统，将系统中的相关电磁纪录内容予以删除。对于这种情形，应当如何定性的问题。笔者认为，删除行为不构成盗窃罪，而成立故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪的犯罪目的只是毁坏公私财物，不具有非法占有的目的。其他侵犯财产罪并不损害公私财物本身，而是通过非法手段将公私财物所有权非法转移，而故意毁坏财物罪则通过毁坏公私财物本身，侵犯公私财物所有权。这也是毁财型犯罪与盗窃罪的根本区别。
本罪在客观方面表现为毁灭或者损坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为。毁灭，是指用焚烧、摔砸等方法使公私财物的价值或使用价值全部丧失；损坏，是指将某项公私财物部分毁坏，使其部分丧失价值和使用价值。该删除行为是以利用侵犯他人计算机系统内部的数据形式来毁坏虚拟财产的。例如利用指令、符号和算法直接在计算机程序中删除代表某一虚拟财产的相关数据，或者制作一种专门删除用户资料档案的病毒，也可以将程序修改，破坏原有财产的属性、性能，使之部分丧失使用价值，不能发挥原有的功能。这些对数据的删除行为并没有直接影响系统的正常运行，因此不属于破坏计算机信息系统罪规定的范围；这些行为虽然也排出了游戏玩家对虚拟财产的持有，但实际上是更为彻底地对该虚拟财产的毁灭，确实造成了严重的社会危害后果。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也规定，盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。但是，如果行为人以制作和传播的计算机病毒等危险方法破坏公私财物，危害计算机系统安全的，应当以破坏计算机信息系统罪论处。盗窃了虚拟财产后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏该财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和故意毁坏财物罪实行数罪并罚。
五、变更虚拟财产应构成新的罪名
与盗窃、删除虚拟财产不同的是变更虚拟财产的行为。所谓变更，是指对虚拟财产的数量、种类、性质进行变动、更改。包括修改、复制和添加等方式。修改是指对计算机信息系统数据、应用程序原状进行完全或部分改动的行为。复制是指以备份或拷贝等方式使计算机信息系统数据、应用程序在数量上或存在范围上进行增加的行为。添加是指向计算机信息系统中增添原先没有的数据、应用程序。
我们不能把一切通过计算机进行的财产犯罪都视为计算机财产犯罪。现实生活中，有的犯罪人虽然进入他人的系统采用“复制”的方式取得电磁记录，而没有进一步删除受害人的电磁记录，在这种情况下犯罪人仅仅对游戏制作方的游戏程序进行了篡改，使游戏系统发生了变化，该行为并没有直接损害被入侵方的虚拟财产，受害人也没有丧失对电磁记录所代表的虚拟财产的控制与监督。该行为难以以盗窃罪论处。
再则，窃盗罪在主观方面需认定行为人基于非法占有的目的。如果行为人非法侵入计算机信息系统，通过修改程序的方式进行修改，可能会改变这些虚拟物品的装备的属性和性能；如果行为人只是对程序进行复制，则可能将原来网络游戏系统的物品的数量增加，或者增加了被侵入方的虚拟物品；如果行为人添加新的程序，甚至可能出现原来网络游戏系统中没有设定的新的物品。对于以上行为，显然行为人并没有非法占有的目的，不能以盗窃罪对待。而且，和盗窃罪中行为人直接对虚拟财产本身进行转移的行为不同，变更行为实际上是通过修改、复制和添加计算机程序数据进行的，即变更行为针对的是程序数据本身。同时，这一行为也不可能导致整个计算机信息系统系统瘫痪不能正常运行等严重后果，不适用破坏计算机信息系统罪。
从网络技术的角度出发，计算机安全是指计算机网络系统的运行安全和信息安全。具体就是数据和系统的保密性(confidentiality)、完整性(integrity)和可用性(availability)。只有保证了数据和系统的保密性、完整性和可用性，才能够保证计算机网络系统的运行安全和信息安全。1990年英国制定的《计算机滥用法》第3条“非法修改计算机程序或数据罪”规定，行为人故意非法对计算机中的程序或数据进行修改，将构成此罪，可判处5年以下监禁或无上限罚金。我国台湾地区2003年修订的刑法没有进行上述的分类，而是在第359条规定，无故取得、删除或变更他人计算机或其它相关设备之电磁纪录，以致损害于公众或他人者，处以5年以下有期徒、拘役或科或并科20万元以上罚金。笔者认为，对于变更虚拟财产的犯罪行为应参考英国和台湾地区的立法，成立一个新的罪名。
从上述分析可以看出，计算机犯罪类型已经覆盖了刑法所保护的多数社会关系和社会秩序。虽然新刑法中有计算机犯罪的相关条款，但是对虚拟财产进行变更的情况，刑法上没有合适的罪名适用。我国司法实践中所碰到的所谓法律真空问题，有很多是技术术语及传统概念的技术解释的偏差或缺乏造成的。相关行为定性上的困惑，也反映出我国在计算机违法犯罪立法方面还存在不足。只有密切关注现实，及时调整刑法理论，将计算机犯罪做出全面系统的规定，才能更有效地惩罚与打击犯罪，保障社会的正常秩序和健康发展。
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